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INTRODUCCIÓN
HISTÓRICA AL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO archivo del portal de recursos
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M. Eugenio Lagrange
Presentación
El ensayo que aquí publicamos, Introducción histórica al estudio del Derecho Romano, de M. Eugenio Lagrange, posee las valiosas cualidades de ser breve, explícito y substancioso. Cualidades por desgracia en general ausentes en ensayos relativos al estudio del derecho romano. Pero, no obstante la marcada tendencia didáctica que a todas luces busca Lagrange, su ensayo contiene la insoslayable costumbre de todos los romanistas, esto es, el incluir a diestra y siniestra latinajos. Sabemos que entre los estudiosos del derecho romano era y sigue siendo, por lógica, muy necesario el conocimiento del latín; pero, tal requisito no es para nada indispensable en la actualidad, ni para el estudiante de derecho ni, mucho menos, para el lector común que simplemente por curiosidad se acerca a sumergirse muy de vez en vez, en textos como el que aquí presentamos.
Quizá lo que pudiera hablar a favor de Lagrange es que su obra fue muy importante entre mediados y finales del siglo XIX, época aquella en que el eruditismo constituía un elemento sine qua non de los sabios. Ese criterio quizá era el que hacía entendible esa maña de incluir latinajos, sin tener la certeza de que el lector iba a entenderlos, tal vez porque se pensaba o suponía que quien se aventuraba a leer ensayos de esta temática, por lógica no sólo debía de estar acostumbrado a toparse con largas citas en latín, sino incluso que estaba por completo familiarizado con el idioma propio de la aristocracia del conocimiento.
Sin embargo, a pesar de recurrir al latín con tanto exceso, el ensayo de M. E.Lagrange, en nuestra opinión es simplemente excelente. Constituye un positivo acercamiento al tema del derecho romano, no sólo para los estudiantes de la carrera de derecho sino, y he aquí lo importante, para el lector común quien, si es capaz de digerir con tranquilidad esos latinajos, muchísimo provecho podrá extraer de esta obra.
El ensayo, lo repetimos, es bastante dinámico y explicativo, con tal brevedad que despierta el interés del lector para profundizar, por cuenta propia, sobre uno u otro aspecto del desarrollo del derecho romano.
Para finalizar, señalaremos que en la captura y diagramación de la presente edición virtual, nos hemos basado en la segunda edición del Manual de Derecho Romano, de M. Eugenio Lagrange editado en Madrid en 1889, por la Librería de Victoriano Suárez. Hemos puesto todo lo que en nosotros ha estado para evitar errores en la captura (sobre todo en las citas en latín), sin embargo en caso de que algún error haya subsistido, pedimos adelantadas disculpas al lector.
Chantal López y Omar Cortés
Preámbulo
El derecho de un pueblo no se forma enteramente de un golpe, como salió Minerva, armada de punta en blanco, de la cabeza de Júpiter. Expresión y resultado de su civilización, se desarrolla y se modifica con ella. Sus transformaciones, sobre todo las que afectan al derecho civil y privado, se realizan por lo común lentamente, y aunque existen en germen, sólo se manifiestan y son fáciles de consignar en épocas determinadas.
Conforme a estas ideas y adoptando una división indicada por Gibbon y admitida por G. Hugo y Mackeldey, se ha dividido la historia del derecho romano en cuatro períodos, al fin de cada uno de los cuales se puede, echando una mirada retrospectiva, observar los cambios que han sobrevenido en la sociedad romana, y en consecuencia en su legislación.
El primero de estos períodos principía en la fundación de Roma y termina en las Doce Tablas (año de Roma 300; antes de J. C. 430).
El segundo concluye eu Cicerón (Roma 650; antes de J. C. 100).
El tercero en Alejandro Severo (Roma 1000; año 250 de la era vulgar).
El cuarto en Justiniano (Roma 1300; después de J. C. 530).
PERIODO PRIMERO
Primera parte
Desde la fundación de Roma hasta la Ley de las Doce Tablas
Desde el año 1 al 500 de Roma. 750 a 450 antes de Jesus Cristo.
SUMARIO
Patricios y plebeyos.
Las
curias.
El Rey.
El Senado.
Comicios por Curias.
Cambios en la
Constitutición.
Minores gentes.
División de la ciudad en nuevas
tribus.
Institución del censo. Comicios por Centurias.
Notas.
Los orígenes de Roma se hallan aún muy obscuros, no obstante las investigaciones a que se han entregado Sigonio, Beaufort, Vico, Niebuhr y tantos otros sabios ilustres. Hanse formado muchos sistemas, pero todos se hallan necesariamente impregnados de un carácter conjetural, o de falta de crítica, que infunde desconfianza. M. Guerard ha emitido, hace algunos años, sobre este misterioso asunto, una teoría, que no solamente tiene el mérito de ser nueva, ingeniosa y completa, sino que tiene también la ventaja de hallarse en armonía con las tradiciones y de arrojar una viva luz sobre cierlos textos. A esta teoría, expuesta en el Ensayo sobre la historia del derecho privado de los romanos, vamos a tomar una parte de nuestra rápida ojeada sobre esta materia.
Cerca de las orillas del Tiber, y en esas célebres colinas en que la naturaleza ofrece a un tiempo mismo medios de vivir y de defensa, habíanse levantado dos pueblos o villas rivales. La una, situada en el Palatino, y cuyo nombre pelásgico Roma (1) parece anunciar que sus fundadores se correlacionaban por su origen, idioma y costumbres con los antiguos pueblos de la Grecia, hallábase habitada por una población agrícola y pastoril (los Siculos). La otra, edificada en el monte Quirinal, Quirium (villa de la lanza), estaba ocupada por una población belicosa, de raza sabalica, que vivía de la caza v de los frutos naturales.
La federación de estas dos villas, su reunión natural en una sola ciudad, es lo que forma el Estado romano propiamente dicho. Antes de llegar a este acontecimiento, digamos algunas palabras sobre la Constitución interior de la ciudad del Palatino.
Patricios y plebeyos.
Débil en un principio y aislado, sin tener el connubium con ninguno de sus vecinos, el pueblo de Roma empleó para poblarse y fortalecerse un medio puesto en uso por los fundadores de las ciudades antiguas: abrir un asilo. Esclavos, desterrados, hombres lanzados de su patria por temor a las penas o impulsados por el espíritu aventurero, habianse refugiado en torno del oppidum palatinum, formando en él un arrabal cuyo rápido e incesante acrecentamiento duplicó en breve la población primitiva. Esta agregación creó en la urbs romana dos partes distintas, la villa superior y la villa inferior, y en el pueblo dos tribus, dos órdenes. Al asilo se remonta el origen de la plebe y el principio de la aristocracia romana; y el asilo fue quien, atrayendo alrededor de Roma la hez de los pueblos vecinos, transformó en patricios sus pastores y sus labradores.
Los refugiados, en efecto, aunque recibidos como ciudadanos, y gozando por tal titulo de estos derechos, se hallaban colocados y bajo cierto respeto importante, en una condición inferior a la de los antiguos habitantes: no podian ejercer ningún cargo público. Las funciones administrativas, militares, sacerdotales, pertenecían exclusivamente a las antiguas familias (a los patres y a los patricii; v. p. 5), y ya veremos que la admisión de los plebeyos a estas funciones fue más adelante objeto de una prolongada lucha en la ciudad.
A esta diferencia en la condición política de los dos órdenes, circunstancias particulares habían agregado otras y graves diferencias en su condición civil y en su derecho privado.
Según M. Guerard, entre los plebeyos fue donde nació esa patria potestad tan extraña por su energía y por su duración, esa constitución de la familia que por confesión de los romanos daba a su derecho un carácter enteramente excepcional (2).
En las familias primitivas, en las familias patricias, el derecho privado se apoyaba en esas bases, por decirlo así, naturales: la igualdad de los esposos, la independencia de los hijos, salvo el derecho de autoridad y de tutela concedido al padre hasta la edad de la razón, la perpetuidad de los bienes, del nombre, de los sacra en las familias. El matrimonio, formado por el consentimiento de los esposos, era consagrado por uua ceremonia religiosa (confarreatio), según la cual la esposa era conducida a casa de su marido con una solemnidad que atestiguaba que entraba en ella como igual suya, y como debiendo partir con él el mando en la casa (ubi tu Gaius, ego Gaia). La mujer debía, sin duda, obediencia a su marido, pero una obediencia que nada tenía de servil: era uxor para él, mater para sus hijos; la bella expresión de Gordiano le convenía a maravilla: Socia rei humanae atque divinae. La dote que llevaba continuaba perteneciéndole, res uxorice; el marido sólo tenía su uso y sus frutos, debiendo restituirla a la disolución del matrimonio. El hijo tenía al nacer una personalidad que crecía y se fortificaba con él; la ley le colocaba durante cierto tiempo bajo la tutela de su padre; pero esta tutela, establecida en beneficio del mismo, tenía un término, porque llegaba un día en que salía de la autoridad paterna, y se hacía dueño de su casa; podía adquirir para sí; tenía autoridad sobre su mujer y sus propios hijos, y nunca podía ser para el padre objeto de tráfico y de venta. Con el objeto de conservar el padre los bienes en la familia, estaban las mujeres en perpetua tutela; el padre no podía disponer de sus bienes por acto testamentario y cambiar el orden de las sucesiones; no podía adoptar un hijo sino en virtud de una ley (in colatis comitiis). Así se perpetuaba la familia unida con un lazo de filiación que nada tiene de común con ese lazo de potestad que constituye la familia de los romanos según la Ley de las Doce Tablas.
Tal era el derecho primitivo de Roma: hallábase en armonía con el derecho de la mayor parte de las antiguas ciudades de Italia, con el derecho de los pueblos más antiguos de la Grecia (3), y había quedado como siendo el derecho de los patricios.
Mas no fue el de los plebeyos. Y la razón se encuentra en el origen histórico de las familias plebeyas.
Es imposible suponer que no haya nada cierto en lo que refiere la tradición sobre el rapto de las Sabinas. No hay duda que la poesía ha añadido mucho a este suceso, pero debe inquirirse en él la parte verdadera. En el antiguo asilo romano se habían refugiado individuos aislados, hombres, y no familias enteramente formadas. Una de las necesidades más úrgentes del nuevo pueblo fue, pues, tener mujeres. Mas, por una parte, estos plebeyos no tenían la pretensión de unirse con los antiguos habitantes, en quienes el espíritu de exclusivismo y de aristocracia se acrecentaba más y más, y que no hubieran querido dejar caer sus hijas en el fango del pueblo de Rómulo. Ya veremos que el matrimonio se hallaba todavía prohibido por la Ley de las Doce Tablas entre los patricios y los plebeyos. Además, el número de mujeres patricias no hubiera sido proporcionado al conjunto de la población entera. Por otra parte, la ciudad del Palatino no tenía, como hemos dicho, el connubium con ninguna de las naciones vecinas, puesto que según refiere la tradición fue pedido y rehusado. Hubo, pues, que recurrir a la violencia. Un rapto general durante juegos solemnes en medio de la villa, a una señal del rey es probablemente lo inventado por la poesía. Mas una vida de bandolerismo, incursiones repentinas, pequeñas victorias, robo de rebaños, de esclavos, de mujeres; las hermosas cautivas conducidas en carros sobre garbas de trigo, en medio de la expedición triunfante, he aquí verosímilmente la historia.
Estas mujeres arrancadas a sus ciudades, a sus familias y a quienes se unieron los refugiados, con desprecio del cOnnubium, por violencia, no fueron más que esclavas sometidas al dominio absoluto del señor, que podía venderlas, despedirlas, hacerlas perecer. Eran mancipia, como todo lo que se ha quitado al enemigo. Sus hijos sobrevivieron a su condición; estuvieron in mancipio, loco servorum. El derecho de propiedad qne tenía en ellos el padre, como sobre la madre, llegó a ser el origen de todas las instituciones que organizaron la familia plebeya. El matrimonio (4), la adopción, el testamento, se hicieron bajo la forma de una venta (mancipatio per aes et libram). El padre no obraba como padre, sino como propietario; vendía su hija al esposo, su hijo al adoptante, su patrimonio al heredero de su elección; su potestad, que abrazaba todos los derechos del dueño sobre el esclavo, se extendía sobre la vida entera de sus hijos y sobre su posteridad, cuando eran varones; no podía concluirse sino por la muerte o por acto de manumisión. Los hijos, la mujer, no tenían nada propio, perteneciendo todo al jefe de la familia; lo aportado por la mujer no era restituible sino en cuanto se había obligado a ello el marido por un contrato particular (ex stipulatu) y según los términos de su obligación.
Las profundas diferencias que separaban, de esta suerte, a la familia patricia de la familia plebeya, fueron caracterizadas por denominaciones de que se enorgullecieron los patricios. La familia patricia fue llamada gens (raza, generación); los individuos que la componían ingenui, gentiles. La familia plebeya recobró el nombre de familia, que significa, propiamente hablando, patrimonio, propiedad (5). Los jefes de las familias plebeyas no son verdaderamente patres, sus hijos no son patricii (hijos de los patres); llámaseles patres familias, filii familias por un extraño maridaje de palabras (6).
La villa del Palatino, Roma, se hallaba, pues, dividida en dos tribus, en dos regiones, en dos órdenes muy distintos: los patricios y los plebeyos, los ciudadanos optimo jure, los ciudadanos non optimo jure, los de la ciudad y de los arrabales, la montaña y el llano, cuando a la segunda mitad del siglo VII, antes de la era vulgar, esta villa se alió con Quirium.
Preséntase generalmente esta reunión como efecto de un tratado. Después de haberse hecho la guerra, comprendieron las dos villas que estaba en su interés asociarse. Las dos tribus de Roma, el Palatino y su arrabal, debían reportar una gran fuerza de la incorporación de los belicosos Sabinos. Marte viene a auxiliar a los dos gemelos. Alimentados por la loba y el picus, crecieron y se desarrollaron rápidamente. Las dos poblaciones debían formar una sola con el nombre de Roma; cada ciudadano en particular continuaba llamándose romano; pero la universalidad de los ciudadanos debía designarse con el nombre de Quiriles. Así es que se encuentra en los antiguos textos del derecho público la expresión compleja populus romanus QUirilium, o populus romanus Quirilesque.
La incorporación de los Sabinos del Quirinal creaba en Roma una tercer tribu. He aquí cuál fue, según refiere Dionisio de Halicarnaso, la organización del nuevo Estado.
Las curias.
Después de haber dividido su pueblo eu tres tribus y las tribus en curias, Rómulo dividió el suelo el1 treinta porciones iguales y asignó una de estas porciones a cada curia. Del resto de las tierras, atribuyó al culto una parte conveniente y dejó lo demas al Estado.
Cada una de estas tres tribus tenía su nombre: los Ramnenses, los Ticienses y los Luceres. Cicerón (7) y Varrón (8), nos dan la etimología de estos tres nombres en términos que sirven para determinar su aplicación. Los Romnenses son los compañeros de Rómulo, los habitantes del oppidum palatínum, los fundadores y los patricios de Roma, Los Ticienses son las gentes de Tacio, los Sabinos establecidos en el Quirinal. Los Luceres son los compañeros de Lucumón, jefe de las gentes de origen etrusco, o latino, que fueron a dar su concurso a Rómulo y a asociarse a la fortuna de la tribu de los Palatinos; eran los habitantes del llano, la tribu subalterna, a quien Rómulo dió una parte en la distribución del territorio romano, y a quien admitió a votar en las asambleas generales del pueblo, pero que continuó siendo exeluída de los honores y las magistraturas públicas, de las que sólo participó más adelante y progresivamente.
La inferioridad relativa de la tercer tribu parece tan cierta como la igualdad de las otras dos, Los Ticienses tenían, en efecto, en la ciudad los mismos privilegios que los Ramnenses; eran también patricios.
Cada tribu se dividía en diez curias, cada una de las cuales se subdividía en diez decurias, Cada curia había recibido doscientas fanegas (jugera) de tierras limitadas (9) Y cultivadas. Hase observado que éste era un espacio apenas suficiente para alimentar a las familias entre quienes se hallaban repartidas estas tierras. Pero la mayor parte de las fortunas consistían entonces en ganados que pastaban en las tierras del dominio público, mediante un canon.
El Rey.
A la cabeza del Estado se encuentra un rey, vitalicio, jefe supremo de la religión, de la justicia y del ejército, presidente del Senado, con cuyo concurso gobierna. En memoria de la doble monarquía que existía en el Palatino y en el Quirinal antes de la reunión de las dos ciudades, y para expresar la igualdad de las dos tribus dominantes, se ponia siempre, al lado del trono del rey, otro trono vacío con un Cetro y una Corona. Estos dos tronos recordaban la asociación de los Ramnos y de los Ticios y su doble supremacía. El rey debía tomarse alternativamente de cada tribu patricia. Numa es Sabino; Tulio Hostilio es de la tribu de los Ramnos, etc.
El Senado.
Reunión de los principales padres, formando en torno del rey un poderoso consejo de administración; el Senado deliberaba sobre los asuntos públicos, sobre las proposiciones que había que someter a las curias. Compuesto de cien miembros, fue aumentado hasta doscientos cuando la incorporación de los Sabinos, y formaba veinte decurias que representaban las dos tribus privilegiadas. Los plebeyos permanecian excluídos del Senado y de todos los empleos públicos.
Comicios por curias.
Pero el poder supremo residía en la Asamblea de los ciudadanos (comítia). Cuando había que tomar una decisión importante, el rey, después de haber consultado al Senado, reunia las curias y les sometía una proposición (ferrem legem) (10) que una vez aprobada por el voto de los ciudadanos, tomaba el nombre de ley. En estas Asambleas, las tres tribus que componían la ciudad, repartidas cada una en diez curias, votaban aisladas unas de otras. La mayoría de la tribu se formaba por la mayoría de las curias, la mayoría del Estado se formaba por la mayoría de las tribus es decir; que cada raza o tribu tenía un voto sin que se tuviera en cuenta su fuerza numérica. De aquí resultaba que teniendo dos votos las dos tribus patricias, los Ramnos y los Ticios, mientras que la tribu plebeya sólo tenía uno, eran dueños de todas las decisiones (11).
Cambios en la Constitución.
La Constitución que acabamos de indicar subsistió sin alteración durante cerca de siglo y medio. En este intervalo, las dos tribus, las dos razas privilegiadas se habían mezclado y confundido. No había en la ciudad más que dos órdenes, dos elementos distintos y ya rivales, los patricios y los plebeyos. La plebe habia recibido un acrecentamiento considerable. Roma tenía siempre las puertas del asilo abiertas a todos los aventureros de Italia; pero acrecentaba sobre todo sus fuerzas por medio de la guerra. No había llegado aún a ese inmenso desarrollo que hizo más adelante derramar la exuberancia de su población en numerosas y remotas colonias; en el tiempo de que hablamos, tenía una política enteramente contraria, pues cuando había sometido una ciudad vecina, se llevaba a los vencidos y los incorporaba a la ciudad. Así fue como los habitantes de Anthemna, de Crustumino, de Alba, etc., acudieron por millares a aumentar la población romana y ocupar las colinas que rodean el Palatino y el Quirinal. Y la plebe se acrecentaba con estos nuevos ciudadanos, pues las tribus patricias abrían difícilmente sus filas tan sólo en favor de algunas familias distinguidas de las ciudades subyugadas. Así era que los extranjeros que se hacían romanos, pertenecían en general a la tribu excluída de los sacerdocios y de las magistraturas, a la tribu en que se hacían los matrimonios per ces et libram, en que los hIjos estaban in mancipio, a la tribu de los patresfamilias y de las familice (12).
Los patricios no estuvieron, pues, largo tiempo sin quedar en minoría en Roma, y el derecho privado de los plebeyos fue bien pronto el derecho de la inmensa mayoría de los Quirites. Este desarrollo del pueblo plebeyo ocasionó cambios en la Constitución política; los produjo también en la legislación civil, haciendo establecer en lo sucesivo el derecho privado plebeyo como el derecho general de la ciudad.
Minores gentes.
El primer cambio que experimentó la Constitución primitiva de Roma, consistió en la introducción de cien plebeyos en el Senado (13). Esta promoción, hecha por Tarquino el Antiguo con objeto de ganarse el ánimo de la multitud, no cambió, sin embargo, la condición de la plebe; y a unque se hacian patricios y troncos de casas ilustres cien plebeyos, no por eso el orden de que habían salido dejaha de estar menos excluido del Senado y de las magistraturas. Los nuevos senadores eran y continuaban siendo regidos, en cuanto a su estado de familia y a las consecuencias legales que ocasionaba, por el derecho privado plebeyo, Todos ellos eran necesariamente o patersfamilias o filiifamilias, y no podían ser patres. Este nombre, que no les permitía tomar el derecho privado, se les rehusó en el Senado. No se quiso llamarles patres; se les llamó conscripti, es decir, plebeyos inscritos con los patres para formar el Senado. Sus familias no eran gentes, sino famílice; y en fin, se les llamó minores gentes, en oposidón a las antiguas casas patricias, que tomaron entonces el nombre de majores gentes. La promoción de Tarquino, que fue seguida de otras muchas, acrecentó el ascendiente del derecho plebeyo, creándole un partido en el Senado y en las magistraturas.
Innovaciones mucbo más importantes se introdujeron por Servio Tulio, este protector de la plebe, según las leyendas romanas (14). Atribuyósele una tentativa para establecer la unidad del derecho privado, tentativa qne hubiera sido prematura, puesto que no se realizó sino hasta un siglo después, por la Ley de las Doce Tablas (15). Débesele una nueva división de la ciudad en tribus o cuarteles, y sobre todo la célebre institución de los comicios por centurias, que sustituyó al voto por razas o curias, el voto por clase de riquezas.
División de la ciudad en nuevas tribus.
El pueblo romano había ya adquirido sin duda un acrecentamiento que necesitaba nuevos cuadros para su conveniente organización. Es probable también que los extranjeros incorporados en la ciudad solicitasen distribuciones de tierras que les daban el carácter de franco-terratenientes, asegurándoles una propiedad verdadera y hereditaria (dominium) en vez de una simple possessio que podían haberles dado concesiones revocables sobre partículas del ager publicus (16). Servio hizo asignaciones de tierras desde luego en lo interior, y después, fuera del recinto de la ciudad, y aboliendo las antiguas tribus en que se habían clasificado los ciudadanos según su origen, distribuyó la ciudad en cuatro tribus urbanas, conforme a la situación de los diferentes cuarteles (Suburrana, Palatina, Collina y Esquilina), y creo en la campiña de Roma veintiséis tribus rústicas (17), lo que elevó a treinta el número de tribus o cuarteles en que se hallaban entonces repartidos los ciudadanos sin distinción de razas (18).
Institución del censo.- Comicios por centurias.
La organización de las centurias, cuyos pormenores no se conocen perfectamente, fue a un tiempo mismo una organización política y militar, fundada con la idea de conferir el poder y las armas, que son el medio de conservarlo, en proporción de las fortunas.
Los ciudadanos se dividieron en cinco clases, según el orden de sus fortunas consignadas en el censo. Así, pues, se llamó census las listas o el cuadro del empadronamiento extendido cada cinco años, y en el cual cada padre de familia fue obligado a hacer inscribir a todos los miembros de su familia y sus bienes de todas clases (19).
La primera clase comprendió los ciudadanos que poseían 100.000 ases; la segunda los que poseían 75.000; la tercera los que tenían 50.000; la cuarta los que disfrutaban 25.000, y la quinta los que poseían 11.000 ases. Algunos historiadores han hecho una sexta clase de los ciudadanos que tenían menos de 11.000 ases; pero se cree que es un error, pues estos proletarios no entraron en las clases, y formaron solamente algunas centurias fuera de clase para los operarios necesarios al ejército y para los hombres destinados a la sustitución.
Después fueron divididas las clases en centurias, pero de un modo desigual, teniendo cada clase un número de centurias proporcionado a la masa de bienes que representaba con relación al total de la fortuna imponible; de suerte que la primera clase, aunque la menos numerosa, comprendía por sí sola tantas centurias como todas las demás juntas.
Fuera de las clases compuestas de ciudadanos destinados a formar la infantería (20) se encontraba el orden de los caballeros (ordo equester), que se desarrolló en lo sucesivo como un orden intermedio entre los patricios y los plebeyos. En un principio, no se hacía el servicio de la caballería sino por los patricios, pues suponía cierta fortuna, porque el equipo militar, más caro para la caballería que para la infantería, estaba entonces a cargo de los ciudadanos, suministrando el Estado solamente el caballo (equites equo publico). Antes de Servio, sólo había seis ccnturias de caballería compuestas de jóvenes pertenecientes a las mejores familias del patriciado. El rey reformador creó doce nuevas, tomadas de las familias plebeyas mas distinguidas por su fortuna y consideración (21). Las diez y ocho centurias de caballería fueron asimiladas en los comicios a las centurias de primera clase y votaron con ellas.
Finalmente se añadió, como hemos indicado, a las centurias de las clases algunas centurias adicionales, donde se hizo entrar como músicos operarios o sustitutos, a los accensi, cuyo censo era Inferior a 11 000, los proletarii y los capite censi, que no poseyendo nada, no tenían en el censo más que un nombre sin propiedad (22).
La nación, organizada de esta suerte en centurias, fue la que convocó Servio Tulio en los nuevos comicios (comitia centuriata), los cuales tuvieron sus reglas particulares, y fueron celebrados, consultándose a los augures, no en el Foro como los comicios por curias sino en el campo de Marte, fuera del recinto de la ciudad.
Como en las reuniones de los ciudadanos, cualesquiera que fuesen, comicios por curias, comicios por centurias, comicios por tribus, los sufragios individuales no formaban jamás directamente la mayoría en pro o en contra de la proposición puesta en deliberación, sino que concurrían solamente a formar el voto de la curia, de la centuria, de la tribu a que pertenecía cada uno, resultó de aquí que cuando los comicios se reunieron por centurias, los ricos, que tenían mucho mayor número de centurias, tenían también, aunque menos numerosos, mayor número de votos que los pobres. El equilibrio de esta combinación era tal, según refiere Cicerón, que suponiendo la primera clase en oposición, sobre un proyecto de ley, con todas las demás, las centurias de los caballeros hacían inclinar la balanza del lado a que éstas la impulsaban.
Los comicios por centurias quitaron el poder legislativo a las curias, sin que, no obstante, se abolieran los comicios por curias. Por un fenómeno que se refiere al respeto de los romanos por sus tradiciones, cuando no convenía ya una institución al estado presente de la civilización, se creaba a su lado una institución nueva que la sustituía, sin que fuera abrogada expresamente la antigua. Así fue como el voto de las leyes, los juicios en materia criminal, el nombramiento de los magistrados pasaron a los comicios centuriados, sin que dejaran de existir los comicios curiados, al menos en el nombre; pero se ve caer a éstos en desuso y circunscribirse más y más su uso. Por medio de ellos hacen aún determinar los pontífices sobre materias religiosas; estos comicios se convocan también dos veces al año para las solemnidades de las abrogaciones y de los testamentos (véase el lib. 1, tít. XI; lib. II, tít. X); pero estos comicios no son más que un simulacro; las curias son representadas por treinta lictores, en presencia de los cuales verifican los pontífices los slmbolos y los actos de su ministerio.
El ascendiente de los comicios centuriados fue, por lo demás, eclipsado por el de los comicios por tribus (comitia tributa), nuevas asambleas donde se votó por cuarteles, sin tener en cuenta ni la raza ni la fortuna, formando todos los ciudadanos de una misma localidad parte de una misma tribu, donde por consiguiente perteneció a la masa plebeya una preponderancia absoluta.
Notas
(1) Varias son las opiniones emitidas sobre el origen del nombre de Roma. La más generalmcnte adoptada es la que lo hace derivar de Ruma, que entre los antiguos romanos significaba teta.
(2) Quod jUs propirium civium romanorum est; fere enim nonnulli alii sUnt homines qui talem in filios suos habent potestatem qualem nos habemus. Gayo, l, § 55, 108.
(3) También era el derecho de las antiguas razas germánicas, según el dicho de Tácito. Y es verdad, en efecto, que, entre los germanos, el poder del jefe de la familia (el mundium), poder de guarda y de protección, tenia las mayores correlaciones con el que creemos haber pertenecido, en un principio, al jefe de la familia patricia en Roma.
(4) El matrimonio per ces et lbram, el matrimonio plebeyo no estaba consagrado por ninguna ceremonia religiosa: iba acompañado de una especie de drama tosco, que representaba un rapto, y que tenía por objeto, sin duda, consignar el derecho que adquiría el marido en adelante, recordando las violencias que fundaron en Roma la familia plebeya.
(5) Primitivamente también la familia no comprendía más que a los esclavos, porque familia viene de famulus, que en latín significa esclavo, o de famel, que tenía en lengua osca la misma significación.
(6) Este dualismo del derecho privado primitivo ha dejado, como se verá en el curso de esta obra, rasgos numerosos y característicos en todas las materias del derecho posterior. Verase que existen por todas partes, para los matrimonios, para las adopciones, para las emancipaciones, para los testamentos, etc., dos modos legales y paralelos, que refiriéndose a ideas y tradiciones manifiestamente diferentes, no pueden en verdad explicarse sino por la diversidad de instituciones que reglan en su origen a la familia patricia y a la familia plebeya. (V. el lib. II, tít. X.).
(7) Populumque et suo et Titii nomine, et Lucomonis qui Romuli socius in Sabino praelio occiderat, in tribus tres, curiasque triginta descripserat. (Romulus, Cic. de Rep., lib. II, § 8.).
(8) Ager Romanus primum divisus in partes tres, a quo tribus appellata Titientium, Ramnium, Lucerum; nominatae, ut ait Ennius, Titienses a Tatio, Ramnenses a ROmulo, Luceres, ut Junios, a Lucumone. (Varr., de lingna latina, lib. V, 55).
(9) Auri limitati o asignati, así se llamaban las tierras que a consecuencia de una asignación o división, verificada según ciertos ritos, llegaban a ser propiedades privadas. Llamábase agri occupatorii o arcifinale.s, los campos que permanecían propiedad del Estado.
(10) Ferre legem, no significa dar una ley, sino proponerla al pueblo; lo cual se expresaba también por rogare legem, a causa de la fórmula Rogo vos, Quirites, ut velitis, jubeatis; de suerte del que había hecho pasar una ley, pertulit legem.
(11) Según Niebuhr, esa opinión está admitida por muchos criticos modernos, los patricios votaban solos en los comicios por curias; los plebeyos repartidos en tres tribus, pero solamente como relacionados por los lazos de la clientela con las familias patricias, no tenian voz deliberativa en estas Asambleas, en las que eran representados por el jefe de la gens a que pertenecían. Tal vez era así antes de crearse una tribu inferior; pero la admisión de los Lucere al voto de las curias, nos parece marcar la entrada de los plebeyos en los comicios, y explicar c6mo se ve, desde los primeros tiempos de Roma, a todos los ciudadanos tomar parte en el nombramiento de los reyes.
(12) Como el derecho privado de la plebe, potestad marital, patria potestad, estado de familia, derecho sobre las sucesiones, era particular a Roma y desconocido a todos los pueblos de Italia; como las acciones judiciales se hallaban por otra parte somotidas a solemnidades especiales y minuciosas, era una necesidad para los extranjeros que se hacían ciudadanos elegir un patrono entre los antiguos habitantes; estos patronos se tomaban de orden patricio, que, ocupando las magistraturas, había creado el derecho plebeyo, y lo aplicaba diariamente. Su principal deber era dar a conocer a sus clientes el derecho que debían seguir. Así el estudio del derecho fue siempre honorífico en Roma, y los patricios se vanagloriaban de ser jurisconsultos.
(13) El Senado, que no era hasta entonces más que de doscientos miembros, se compuso en adelante de trescientos.
(14) En general, si se exceptúa Tarquino el Soberbio, que fue instrumento de una reacción oligárquica, los reyes comprendieron que todas las esperanzas del porvenir descansaban en los plebeyos, que componían, en proporción siempre creciente, la parte más importante del ejército (la infantería).
(15) Las reformas que Servio hizo en el derecho privado no tuvieron por objeto hacer desaparecer enteramente la diversidad de costumbres que regían la gens patricia y la familia plebeya, sino solamente templar las consecuencias que tenía para los plebeyos la legislación sobre las deudas de que vamos a hablar, y establecer entre los dos órdenes cierta, igualdad relativamente a las obligaciones que nacían de los contratos y de los delitos: leges de contractibus a Tullio latas quce humanace et populares videbantur, Den. V, 2. Estas leyes no estuvieron en vigor más que bajo su reinado, pues las abolió Turquino el Soberbio. La promesa de su restablecimiento fue uno de los medios que emplearon los primeros cónsules de la República para hacer al pueblo favorable a la revolución que derribó la monarquía.
(16) En derecho, el dominio del Estado es imprescriptible. No hay más que una asignación o limitación de tierras hechas con ritos purticulares, que puede crear una propiedad privada, separándola del ager pUblicos. Las concesiones obtenidas con carga de cánones no constituyen, pues, una verdadera propiedad (dominium), sino un simple uso, una simple posesión (possessio, ussus) revocable o precario, al menos con respecto al Estado, porque respecto de los terceros, esta posesión fue garontida más adelante por el derecho pretorio, y llegó a ser una especie de propiedad.
(17) Extra urbem in regiones 26 agros viritim liberis attribuit. Nonio Mareelo, I, v. Viritim.
(18) El número de tribus se elevó más adelante a treinta y cinco. Esta creación de nuevas tribus no alteraba en nada la antigua organización de las curias, que permanecieron concentradas en Roma; y los comitia curiata celebrados en el foro bajo el imperio de ciertos ritos sacerdotales, conservaron su carácter primitivo y enteramente municipal. Pero no pudiendo votar los ciudadanos de las tribus rurales en los comicios de las curias, se trató de buscar un nuevo modo de asamblea nacional. Tal fue verdaderamente el origen de los comicios por centurias.
(19) Para reconocer a los ciudadanos que se hallaban en estado de llevar las armas, se distinguía en el cuadro del censo a los jóvenes de los ancianos (senioresque a juvenibus divisit, dice Cicerón). Los jóvenes menores de 17 años no figuraban en él sino para designar su número. Los esclavos no estaban indicados en el mismo sino por su cuota entre las cosas muebles de sus dueños. Ya veremos que fue un medio de manumitirlos hacerles inscribir nominalmente en el censo, lo cual era la consignación del derecho de ciudad.
(20) Las centurias de la primera clase estaban completamente armadas, teniendo para la defensiva un escudo ovalado, un casco, una coraza y manoplas de bronce. Las centurias de la segunda clase, en vez del escudo ovalado, llevaban uno cuadrado, y no llevaban coraza, etc. La cuarta clase no iba armada sino de hondas y piedras.
(21) El rey fue, y después los cónsules, y finalmente los censores, los que nOmbraron a los caballeros. Pero era necesario, para ser admitido en el orden, pagar un censo que se aproximaba mucho al de la segunda clase.
(22) Propiamente hablando, los proletarii; eran los que poseían menos de 500 ases y más de 375; pero en una acepción más extensa, se llamaban proletaríos, no solamente los que poseían esta pobre fortuna, sino también los capite censi, que no tenían nada o casí nada. Llamábanse assidui, de asses dare, los que teniendo más de 1.500 ases, pagaban un impuesto que variaba según la clase a que pertenecían. Los proletarios estaban exentos del impuesto y del servicio militar. Mario fue el primero que, en una época en que se disolvió la antigua constitución, alistó a los proletarios en las legiones romanas.
PERIODO PRIMERO
Segunda parte
Desde la fundación de Roma hasta la Ley de las Doce Tablas
Desde el año 1 al 500 de Roma. 750 a 450 antes de Jesus Cristo.
SUMARIO
Jueces plebeyos.
Los Cónsules.
El
Rey.
Las leyes Valiriae.
Leyes sobre las deudas.
Tribunos
plebeyos.
Ley de las Doce Tablas.
Actos legítimos.
Días fastos o
nefastos.
Derecho sagrado.
Cultura del derecho durante este
periodo.
Notas.
Jueces plebeyos.
Atribúyese a Servio Tulio la creación de una judicatura plebeya, que Niebuhr cree ser el tribunal de los centumviros, y al que se ve más adelante ocupar un lugar importante en la organización judicial.
Esto nos conduce a indicar el carácter especial que presentan en Roma las antiguas instituciones judiciales, y que se ha conservado, a pesar de ciertas modificaciones, hasta bajo los emperadores cristianos. El magistrado investido de la jurisdicción (el rey, y después de él los cónsules, y luego los pretores), no pronunciaba él mismo las sentencias ni procedía a la comprobación de todos los hechos relativos a las controversias privadas, pues se hubiera hallado en la imposibilidad de hacerlo, sobre todo cuando las relaciones de los ciudadanos hubieron tomado cierto desarrollo. Cuando las partes le habían expuesto el objeto de sus debates, determinaban cual era, teniendo en cuenta las reglas del derecho sobre la materia, el punto verdaderamente litigioso, y precisando la cuestión que había de resolver, remitía el examen de esta cuestión de hechos, que había que probar y apreciar, a uno o muchos jueces o jurados (judex, arbiter) que tenían orden de condenar o absolver al demandado, según que la cuestión se hubiera resuelto afirmativa o negativamente (1). Estos jueces, pues, constituídos especialmente para el negocio que se les defería, y que se llamahan jueces privados o jurados (judex privatus, judices jurati), eran tomados exclusivamente entre los senadores. Pero, desde una época muy remota, se ve que en ciertas causas, especialmente en las que tenían relación con las cuestiones de Estado, los derechos de familia y de sucesión, el magistrado remitía a las partes ante un colegio de jueces, cuyo número llegó próximamente a ciento, y que se llamó tribunal de los centumviros. Este tribunal era una especie de jurado permanente. Los centumviros eran nombrados por las tribus (2) para un año; residían en el Foro, y se dividían en muchas secciones. Esta relación de los centumviros con las tribus que representaban en la administración de justicia, y la lanza enhiesta ante el tribunal, como símbolo del dominio y de la soberanía (centumviralis hasta), asignan a la institución de los centumviros un origen ciertamente muy antiguo y que se enlaza verosímilmente con las innovaciones de Servio. Aunque los centumviros hayan debido ser verosímilmente elegidos desde luego entre los patricios, que eran los únicos versados, al principio, en el conocimiento del derecho, su institución no fue menos plebeya, al menos por el principio de la elección.
Las instituciones políticas de Servio Tulio, por prudentes y justas que parezcan, estuvieron por espacio de cerca de medio siglo paralizadas por la resistencia y la irritación de los patricios; pero fueron vueltas a poner en vigor después de la expulsión de los Tarquinos cuando las disensiones intestinas de los patricios permitieron a la plebe hacerse pagar con algunas concesiones el concurso o la inacción de que hicieron uso las familias celosas del poder para derrocar la monarquía.
Los Cónsules.
Después de la expulsión de los Tarquinos, dos cónsules, magistrados anuales elegidos primeramente entre sólo los patricios y nombrados como los reyes en los comicios, sucedieron al poder real; poder que comprendía el mando de los ejércitos, la administración propiamente dícha y el poder judicial, los cuales no estaban ni estuvieron nunca en Roma distinguidos y separados como entre nosotros.
A la cabeza de la jerarquíá sacerdotal fue colocado un gran pontífice.
Aunque la potestad consular fuera en la apariencia tan ilimitada como la de los reyes, la poca duración de esta nueva magistratura; la responsabilidad que podía alcanzar a los cónsules al salir de sus funciones; su cargo, que daba a cada uno de ellos el derecho de paralizar con su oposición las empresas de su colega (3), debían necesariamente restringir la autoridad de los cónsules en beneficio de la influencia del Senado. En el fondo, la caída de la monarquía fue una revolución aristocrática. Libre de la potestad rival y moderadora de los reyes, el patriciado tomó bajo la República una parte más lata en la administración y una preponderancia que no tardó en llegar a ser tiránica y egoísta. Entonces fue cuando estallaron entre los dos órdenes esas querellas sin cesar renacientes y esos tumultos, a consecuencia de los cuales obtuvieron los plebeyos sucesivamente durante este primer período las leyes Valeriae sobre la apelación al pueblo (provocatio, años de Roma 245, 305 y 453), las leyes sobre las deudas, la institución y la inviolabilidad de sus tribunos (año 260), muchas leyes agrarias, la ley Tarpeia, determinando el máximum de las multas (año 300), y finalmente, la célebre legislaciOn de las Doce Tablas (años 303 y 304). Vamos a dar algunos pormenores sobre estas leyes.
Las leyes Valerirae.
El imperium que conferían los comicios a los reyes, y despues de ellos a los cónsules, les daba un poder absoluto, y por consiguiente, el derecho de imponer penas corporales y la de muerte a todos los ciudadanos. La primera ley Valeria, dada por las centurias a proposición del cónsul Valerío Publícola, fue una garantía que llegó a ser necesaria a los plebeyos contra el abuso de este temible poder; por ella se proclamaba el derecho de todo ciudadano de apelar a los comicios de la decisión del magistrado que le hubiera condenado a muerte o azotado con varas (4).
Esta ley, que consiguieron eludir los patricios, mientras no se aseguró su ejecución por la institución y la intervención de los tribunos, fue renovada por otras dos leyes dadas a proposición de los cónsules que pertenecían, como Publícola, a la familia Valeria. El derecho de apelación era un privilegio adherido a la cualidad de ciudadano romano, y no se aplicaba a los extranjeros, sobre los cuales continuaron los cónsules teniendo derecho de vida y muerte; no podía invocarse por los ciudadanos mismos, sino en un radio de una milla en torno de Roma; pasada esta frontera sagrada, el ímperium del cónsul recobraba su carácter absoluto en vista de las necesidades de la disciplina militar.
Aunque las leyes Valeriae no hubieran derogado expresamente la jurisdicción criminal de los cónsules; produjeron indirectamente esta abrogación, y el magistrado quiso más llevar directamente el negocio al pueblo y constituirse acusador, que comprometer su autoridad con una condena que podia dejar sin efeclo la apelación del condenado. Se comisionó, pues, al pueblo, como siendo el único que tenía el poder judicial en las cuestiones capitales (5).
Leyes sobre las deudas.
Las guerras habían producido el doble resultado de enriquecer a los patricios, aumentando el dominio público, cuyas mejores partes se atribuían éstos, dispensándose con frecuencia de pagar el canon y de empobrecer gran número de plebeyos, que para soportar el peso del servicio militar se habían visto obligados a contraer empréstitos onerosos.
La tasa del interés no se hallaba entonces limitada por la ley. El prestamista podía dar en prenda, no solamente sus bienes, sino su persona misma y la de los suyos, por medio de una venta ficticia (nexum, nec-suum). Si no pagaba al vencimiento, podía ser adjudicado (addictus) por el magistrado a su acreedor y reducido a servidumbre (manus injectio). Pues bien, los patricios abusaban de la dureza de estas leyes hasta el punto que Tito Livio, a pesar de sus preocupaciones antiplebeyas, refiere que cada casa patricia se habia convertido en una cárcel, en la que, a cada sesión del magistrado, se veía arrastrar a acreedores cargados de cadenas, y cuando estas violencias encontraban alguna resistencia, multas arbitrarias arruinaban a los que, cediendo a un movimiento de compasión, intentaban arrancar a los desgraciados deudores a los malos tratos que sufrían.
Este estado de cosas ocasionó el primer amotinamiento y el retiro de la plebe al Monte Sagrado. Para apaciguar esta sedición, fue necesario hacer concesiones. Perdonose las deudas a los insolventes, y todos los que habían sido adjudicados a sus acreedores desde cierto tiempo fueron puestos en libertad. Por lo demas, esto no fue sólo un sacrificio momentáneo; conservóse para el porvenir la legislación sobre las deudas; no se comprendía entonces en Roma que la persona del deudor no fuese prenda del acreedor. El nexum y la manus injectio se encuentran aún en la ley de las Doce Tablas.
Tribunos plebeyos.
La garantía más fuerte que obtuvieron los plebeyos fue, sin contradicción, la institución y la inviolabilidad de sus tribunos; inviolabilidad que, poniendo a éstos al abrigo de toda violencia, tenía tal carácter, que quien atentaba a su persona era puesto fuera de la ley y podía ser muerto sin que el matador incurriera en pena alguna. Creado con el Único objeto de tener una protección contra el abuso del poder consular y de sostener la ley Valeria, que garantizaba contra la arbitrariedad la vida de los plebeyos, el tribunado no tardó en adquirir una importancia imprevista. En el espíritu primitivo de su institución, los tribunos, defensores de las libertades del orden plebeyo, no tenían más que un derecho de oposición (el veto), a las decisiones de los cónsules y del Senado (intercedere); pero invadieron poco a poco el poder supremo, convocando al pueblo por tribus, y poniendo en deliberación ante estas asambleas, a las cuales se guardaban bien de concurrir los patricios, y que fueron, por esto, asambleas enteramente plebeyas, decisiones (plebiscita) que sólo obligaron desde luego a los plebeyos. pero que concluyeron por imponerse a todos los ciudadanos y llegaron a ser verdaderos actos legislativos (V. Plebiscitos). Uno de los derechos más peligrosos que se arrogaron también los tribunos, fue el de llevar ante las tribus a los cónsules y otros magistrados al finalizar su magistratura, para hacerles condenar a multas arbitranas como culpables de malversación y de atentado a los derechos del pueblo. De dos que era el número de los tribunos fue aumentando a diez. El veto de uno solo de ellos bastaba para destruir la oposición y los actos de sus colegas; esto era una garantía contra su potestad, puesto que era necesaria la unidad de miras en los diez tribunos para qne los obstáculos que creaban a la acción de los cónsules y del Senado pudieran sostenerse y obligar a éstos a entrar en la política que convenía al tribunado.
Leyes agrarias.
Es preciso guardarse bien de considerar las leyes agrarias como habiendo atentado a la propiedad privada de los ciudadanos, pues sería dar prueba de la más completa ignorancia de la Constitución y de las costumbres romanas. Las leyes agrarias sólo tenían por objeto el ager publicus, bien ordenasen una de esas asignaciones de tierras que hacían entrar el suelo, limitándolo, en la clase de propiedades privadas; bien determinasen, como hicieron las célebres leyes de Licinio y de Graco, un máximum de extensión a la posesión que cada ciudadano podía obtener sobre el ager publicus, con la carga de los cánones ordinarios. Ya hemos dicho que el goce concedido con la carga de un foro o canon súbre tierras del dominio público, no constituía en contra del Estado una verdadera propiedad. El Estado tenia siempre el derecho de quitar o retirar sus tierras a los tenedores. Y así sucedió algunas veces. Por eso en 298 se retiró a los patricios el monte Aventino, de que gozaban con la carga de un canon, para dividirlo entre los plebeyos y hacer así de él propiedades privadas. En cuanto al dominio del ciudadano, estaba protegido por la consagración religiosa que resultaba de la limitación, y atentar a ella hubiera sido no sólo una violación de los derechos civiles, sino un verdadero sacrilegio.
Ley de las Doce Tablas.
No fue solamente con el objeto de sustituir a usos introducidos, a un derecho puramente consuetudiuario, una legislación escrita, que por su precisión dejara menos arbitrariedad a los cónsules en el ejercicio de sus funciones judiciales, para lo que se pidió por los plebeyos la redacción de las leyes (scribendis legibus). Fue especialmente con el objeto de establecer la unidad del derecho privado, de sustituir el derecho de las gentes y el de las familiae por una legislación común a los dos órdenes. He aquí por qué esta demanda experimentó tanta resistencia de parte de los patricios. El año de Roma 293, el tribuno Terentilio llevó a la asamblea de los tribunos la proposición de nombrar diez magistrados investidos de todos los poderes públicos, y encargados de redactar y someter a la sanción de las asambleas nacionales una colección de leyes, una especie de Código. Esta proposición, adoptada con entusiasmo por las tribus plebeyas, fue desechada por el Senado; pero reproducida con perseverancia por los sucesores de Terentilio, fue nueve años después aceptada por los patricios. Los historiadores refieren, y el hecho no parece de ningún modo inverosimil a Niebuhr, que se envió a la Grecia una diputación para estudiar alli, no ya las leyes de Solón, sino las leyes posteriores y la Constitución política de Atenas, donde la fusión, o por lo menos la conciliación de los (vocablos en griego que no podemos reproducir aquí), los patricios y los plebeyos de esta comarca, había dado a esta ciudad un poder y un esplendor verdaderamente desconocidos en Roma. Al regreso de los diputados, los decemviros fueron nombrados en fin (6) y redactaron, rodeándose de toda clase de luces, un proyecto que fue aprobado por el Senado Y votado por las centurias bajo los más felices auspicios (R. 305) (7). Estas leyes fueron grabadas en diez tablas de bronce y expuestas en el Foro, para que todo el mundo pudiera siempre enterarse de ellas. Al año siguiente nuevos decemviros (porque los poderes de estos magistrados eran anuales como los de los cÓnsules a quienes habían reemplazado) hicieron también aprobar una ley suplementaria, que fue grabada en dos nuevas tablas (R 304). Así se completó esta legislación que, bajo el nombre de Ley de las Doce Tablas o ley decemviral, adquirió, a pesar de la violenta caída del gobierno de sus autores, una gran autoridad, y permaneció, hasta la caída del imperio, la base, si no del derecho público, al menos del derecho civil y criminal de los romanos (8).
Su principal objeto fue, como hemos dicho, menos dar a Roma leyes escritas, que establecer la unidad del derecho privado entre los dos órdenes. Esto explica el laconismo de la mayor parte de estas disposiciones, que se contentan con autorizar, a veces con una sola palabra, tal o cual uso, tal o cual institución, sin darle ningún desarrollo, y refiriéndose, por consiguiente, al derecho consuetudinario, el cual se conservaba siempre que no era formalmente abrogado o inconciliable con la ley escrita.
Los autores de la ley de las Doce Tablas tuvieron, pues, que conciliar la costumbre plebeya con la costumbre patricia. Pero sobre los puntos en que no era posible la transacción, fue necesario optar por una de las dos costumbres. En esta lucha, el derecho plebeyo, que era el de la inmensa mayoría de los ciudadanos, debió triunfar necesariamente. Por eso la ley de las Doce Tablas hizo prevalecer por todas partes en Roma la patria potestad de los plebeyos, y con ella las instituciones y los derechos que eran su consecuencia lógica; como el matrimonio, la adopción y el testamento per aes et libram, la repartición de la sucesión entre los individuos sometidos a la potestad del difunto intestado (9). Según esta ley, en efecto, todos los hijos legítimos caen en el dominio dcl cabeza de familia, cualquiera que sea la posición de la madre en la casa del marido, cualquiera que sea la forma de matrimonio que haya unido a los esposos, porque se ha conservado el matrimonio por confarreacción. Muchas dignidades sacerdotales, como la de flamín, no podían pertenecer sino a ciudadanos nacidos de padres confarreados (Gayo, c. 1, 112). Pero como el nuevo derecho rechazaba de la sucesión paterna a los que no se hallaban sometidos a la potestad del difunto, la mujer, a quien la emancipación o las funciones sacerdotales habían libertado de la patria potestad, y que, por consiguiente, no tenía ya derecho a la sucesión de su padre, tuvo con frecuencia interés en entrar bajo la potestad y en la familia de su marido para adquirir en ella derechos hereditarios; permitióse, en su consecuencia, a los esposos que se casaban por confarreacción, agregar a esta antigua solemnidad un pacto especial (conventio in manum), cuyo efecto era colocar a la mujer en la familia de su marido, donde era asimilada a un hijo, como la mujer casada, pee aes et libram. Además, cuando la confarreacción era pura y simple, cuando no iba acompañada de la conventio in manum, la mujer caía en la potestad del marido por el usus, por la posesión, después de habitar un año en la casa del marido, a menos que hubiera ella interrumpido esta especie de prescripción pasando tres noches fuera del domicilio conyugal (Gayo, c. 1, 111).
Por lo demás, el poder, el derecho de propíedad que el jefe de familia, el paterfamilias, tenía sobre las diversas personas que componían su familia, esclavos, mujer, hijos, y que en un principio era igualmente absoluto sobre todas, había recibido algunas modificaciones, algunos temperamentos, con relación a algunas de estas personas. Así, presenta variedades en la ley de las Doce Tablas. Esta ley, en efecto, distingue en la mano del paterfamilias tres poderes diferentes: 1. la potestas o potestas dominica, poder sobre los esclavos verdaderamente ilimitado, que hacía del esclavo la cosa del dueño, y daba a éste el derecho de vida y muerte; 2. la patria potestas, poder sobre el hijo de familia, que las costumbres han diferenciado ya de la potestad sobre los esclavos, pero que da también al padre de familia el derecho de exponer a su hijo, de matarle si es deforme, de venderlo, el derecho de imponerle como juez doméstico las penas que quiera, y aun la de muerte; 3. la manus, poder que obtenía el marido en ciertos casos sobre su mujer, y que asimilaba a ésta casi a un hijo de famil!a; 4. el mancipium, poder adquirido por compra (por la mancipatio), solemnidad usada para la adquisición de la propiedad de una persona libre que ha sido vendida por su padre de familia, poder que no asimilando al individuo in mancipio a un esclavo sino respecto del derecho privado le dejaba no solamente la cualidad de hombre libre, sino la de ciudadano, y tenía, por consiguiente, menos extensión que la potestad dominica propiamente dicha. Las personas sometidas a la potestad del padre de familia no pueden tener nada propio, y todo cuanto adquieren es para el padre de familia, que es el que tiene la propiedad de todo. In domo dominium habet, dice Ulpiano.
Actos legítímos.
Solamente en las sociedades avanzadas es donde, sirviendo la escritura para probarlo todo, se abandonan las formas simbólicas, las manifestaciones dramáticas de que hacen uso los pueblos poco civilizados para solemnizar los contratos o los hechos cuyo recuerdo quieren que se conserve. Así, en los primeros siglos de la historia romana, el uso de los actos escritos es casi desconocido. La propiedad se transmite por medio de las solemnidades de la mancipatio o de la cessio in jure. El préstamo se contrae por el nexum. El poder del marido sobre la mujer se adquiere por los ritos religiosos de la confarreacción o por la coemptión, especie de compra solemne, de emancipación. Los testamentos y adopciones se hacen en presencia de los pontifices, ante una asamblea del pueblo (in calates comitiis) o por el uso de la emancipación (per aes et libram). Estas diversas solemnidades se llaman actos legítimos. Para dar una idea exacta de ellos, referiremos aquí, según Gayo, 1, 119, en qué consistía la emancipación, este antiguo y primordial procedimiento, del que se han derivado el nexum, la coemption, el testamento per aes et libram, que no son más que especies de emancipación, de ventas simuladas (10).
Las formalidades de la emancipación indican que se introdujo en una época en que no existía aún la moneda acuñada, valuándose el metal al peso (11). Verificábase la ceremonia en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos, que representaban probablemente las cinco clases de Servio Tulio; otro sexto, el libripens, tenia la balanza. El precio de la compra se figuraba con un trozo de metal, y más adelante con una pieza de moneda. El comprador tomando la cosa, o algún símbolo de la cosa objeto de la emancipación, pronunciaba estas palabras solemnes: hug ego hominem- si se trataba de un esclavo,- ex jure quiritium meum esse aio isque mihi emptus est hoc ere eneaque libra; después tocaba la balanza con la pieza de moneda, y la daba al vendedor, que la aceptaba como precio de venta.
Acciones de la ley.
Procédese también por solemnidades del mismo género, llamadas legis actiones, para hacerse administrar justicia. Estas formas simbólicas son por sí mismas el primer progreso, habiendo reemplazado con simulacros las violencias reales que han fundado en Roma la propiedad quiritaria, el derecho del vencedor; la varilla ha reemplazado a la lanza, festuca hastae loco, dice Gayo, IV, § 16. Este jurisconsulto nos ha conservado las cuatro acciones que la ley de las Doce Tablas permitía emplear en casos determinados: 1. El sacramentum, especie de desafio judicial, a consecuencia del cual el que perdía su causa perdía también una suma depositada como prenda o arra en manos del Pontífice, y consagrada a los gastos de los sacrificios (12). 2. La judicis postulatio, petición de un juez que se refiere verosímilmente a la división del proceso en dos partes: la una perteneciente al magistrado, la preparación del asunto y la solución del punto de derecho (jurisdictio); la otra, remitida a un ciudadano designado para juez por el magistrado, el exámen de los hechos y el pronunciamiento de la sentencia (judicium). 3. La manus injectio, embargo corporal de que hemos hablardo ya, y por el cual el acreedor, reconocido tal por una sentencia, se apoderaba de su deudor, y a no ser que diera caución, le llevaba a encarcelarlo en su casa y le cargaba de cadenas. Después de haber guardado a su prisionero por espacio de sesenta días, y después de haberlo conducido, en este intervalo, tres veces ante el magistrado en un día de mercado (tribus nundinis), proclamando el montante de la deuda y el nombre del deudor, si nadie se presentaba a responder de la deuda, el acreedor, propietario de su deudor, podía matarlo o venderlo al extranjero (Trans Tiberim. Aul. Gell., XX, 1). 4. La pignoris captio, embargo en prenda de un objeto perteneciente al deudor.
Independientemente de los hechos y ademanes que constituían la forma general del sacramentum o de la judicis postulatio, las acciones de la ley comprendían palabras que variaban según la naturaleza de la controversla, pero que debian referirse rigorosamente a los terminos de la ley de las Doce Tablas (verbis legum acomodatae). Gayo da el ejemplo de un litigante que perdió su pleito porque, tratandose de cepas de viña, había empleado la expresión vites, en vez de la palabra genérica arbores, de que se había servido la ley de las Doce Tablas, y que debía reproducirse sacramentalmente en la acción de la ley.
Dias fastos o nefastos.
Solamente en los dias fastos (dies fasti) era permitido obrar según la ley (lege agere) y administrar justicia. Los procedimientos hechos los dias nefastos (dies nefasti) no tenian valor alguno. Acrecentándose de continuo los negocios judiciales, permitieron los pontífices consagrarles algunas horas de ciertos días nefastos (dies intercisi). Esta distinción de los días se refería al culto, y esta es la ocasión de indicar la grande importancia del culto en la sociedad romana.
Derecho sagrado.
Hase podido juzgar la importancia que tenía en Roma la teocracia por la dotación reservada al culto cuando la división de las tierras por Rómulo, dotación que fue renovada en lo sucesivo cuando la creación de cada colonia. El culto, en efecto, se mezcla en tOdo: interviene en todos los actos de la vida pÚblica y privada. Hay en él reglas teológicas y ceremonias religiosas, no solamente para la celebración del culto público (sacra publica) y privado o de familia (sacra privata), sino para declarar la guerra, para concluir un tratado de alianza, para hacer una asignación de tierras, etc., y las hay para consagrar un campo, para sepultura o a los dioses; las hay para los matrimonios, las adopciones, los testamentos. El conjunto de estas reglas constituye el derecho sagrado o pontificio (jus sacrum, jus pontificium), que, según Cicerón, ocupaba un lugar notable en la ley de las Doce Tablas. Su tradición se confiaba a diversos órdenes de sacerdotes entre los cuales se distingue:
1.- Los pontifices, que pronunciaban ellos mismos en su colegio o hacían pronunciar en las asambleas especiales del pueblo (in calatis comitiis), sobre todo lo concerniente a las materias religiosas (13);
2.- Los augures, encargados de los auspicios;
3.- Los feciales, que cumplian las formalidades religiosas de que iban acompañadas las declaraciones de guerra, firmaban los tratados de paz y velaban por su observancia; los flamines y las vestales. Las dignidades sacerdotales, que no eran, por lo demás, incompatibles en su mayor parte con la aptitud para las demás funciones públicas, eran muy solicitadas. Conferíanse por vida, y pertenecían exclusivamente a los patricios, que hallaron en la influencia supersticiosa que ejercían el medio más poderoso de sostener su preeminencia.
Cultura del derecho durante este período.
El derecho, durante el primer período, no merece aún el nombre de ciencia. La jurisprudencia consiste principalmente en el conocimiento de las diversas acciones de la ley y de los días fastos, conocimiento muy poco divulgado (14), y que los pontífices y los patricios se guardan bien de popularizar, porque es para ellos un medio de tener bajo su dependencia a los plebeyos, obligados a consultarles, bien sobre la época en que sería permitido ocuparse de tal o cual negocio judicial, bien sobre los ademanes y expresiones solemnes o sacramentales de que debía hacerse uso en el procedimiento.
Dionisio de Halicarnaso y Pomponio hablan de un jurisconsulto llamado Papirio, que floreció en tiempo de Tarquino el Soberbio, y a quien atribuyen una colección de leyes votadas bajo los reyes en los comicios por curias y por centurias (leyes curiatae et centuriatae). El trabajo de Papirio se llama Jus civile papirianum, quedando apenas de él algunos fragmentos muy dudosos.
Notas
(1) De aquí la distinción entre la jurisdictio que pertenecía a los mngistrados y el judicium que pertenecía al juez. Véase también sobre esta distinción y sobre el procedimiento por jurados en materia civil, lo que decimos en el titulo de las acciones.
(2) Había tres por cada tribu. Cuando las tribus fueron aumentadas hasta el número de treinta y cinco, hubo ciento cinco jueces en el tribunal de los centumviros. V. Festo, v. centumviralia judicia.
(3) Uno de los caracteres notables de las magistraturas romanas, es que cada magistrado es omnipotente, en el sentido de que puede obrar sin el concurso de sus colegas, salvo el derecho de oponerse éstos. Si hay dos cónsules, no es para que no puedan proceder ambos más que de concierto, sino para que el uno pueda contener al otro, ne potestas solitudine corrumpatur.
(4) Ne qUis magistratus civem romanum adVersus provocationem necaret, neve verberaret, Cic., de Rep. II, 53; Cic. de Rep., II, 31, y Séneca, Epist. 108, dicen que el derecho de apelación existia ya bajo los rcyes, Niebuhr piensa que no existia entonces sino para los patricios. Otros autores suponen que no existia en tiempo de los reyes sino por excepción y solamente cuando se había pronunciado la condena, no por el rey, sino por los delegados, dUumviri.
(5) El pueblo, por lo demás, no ejercía siempre por si mismo la jurisdicción criminal. Los comicios delegaban por lo común sus poderes a ciudadanos llamados quaestores, que estaban encargados de presidir estos negocios criminales (qui capitalibus rèbus praessent), de dirigir la instrucción y de dar la sentencia en nombre del pueblo. Hacia el fin de la República, estas comisiones criminales se hicieron permanentes, es decir, anuales, en vez de ser nombradas para cada asunto, y tomaron el nombre de quaestores perpetua. Véanse los pormenores que damos sobre la organización de la justicia criminal entre los romanos en el titulo De los Juicios públicos, lib, LX, tit. XVIII.
(6) San Isidoro de Sevilla, escritor del siglo VII, nos ha transmitido los nombres de los diez redactores de la Ley de las Doce Tablas; éstos son: A. P. Sabino, T. D. Gemecio, P. S. Vaticano, L. V. Cicurnio, C. J. Tulio, A. Manilio, P. S. Camerino, Sp. P. Albo, P. LI. Pulvilio y T. R. Vaticano.
(7) La misión de tres miembros del Senado romano a Grecia para estudiar y aplicar a Roma la legislación de este pueblo, principió a ser combatida por Vico a principios del último siglo, habiendo sido revocada en duda por críticos y jurisconsultos modernos, entre los que se encuentra el Sr. Gómez de la Serna, quien en su Introducción histórica al estudio del derecho Romano, se decide a seguir este parecer. Sin embargo, esta cuestión no se halla snficientemente aclarada hasta el día; y como quiera que sea, no puede negarse la influencia de las leyes griegas en las disposiciones de la ley de las Doce Tablas, a pesar del carácter tan profundamente original del Derecho romano, siendo además natural que los romanos, en su anhelo por establecer la unidad del derecho privado entre el orden de los patricios y el de los plebeyos, estudiaran las leyes de aquel pueblo, padre de las artes y de la civilización, que tan admirablemente trató de conseguir este objeto respecto de los griegos. Puede consultarse sobre este punto el artículo escrito por M. de Roulez en la Revista enciclopédica belga, tomo 1, y la extensa disertación de M, Lelievre, premiada por la Universidad de Lovaina en 1826.
(8) Sólo nos resta de la ley de las Doce Tablas, fragmentos esparcidos en los Pandectas de Justiniano, y en lo que poseemos de las obras de Gayo, Ulpiano, de Cicerón, de Festo y de algunos historiadores. Muchos autores, entre otros Godofredo y Pothier, y en nuestros días MM. Haubold, Dirksen y Zeil, han hecho investigaciones más o menos felices para restablecer el texto primitivo en su conjunto. M. Giraud ha puesto a continuación de su Introducción histórica una colección do los fragmentos de la ley de las Doce Tablas con una paráfrasis en latín propiamente dicho.
(9) No obstante, las instituciones del derecho privado patricio no desaparecen enteramente. La adopción, el testamento calatis comitiis son conservadas por respeto a las antiguas tradiciones, pero se modifican sus efectos en el sentido de ser asimiladas a las de la adopción y del testamento per aes et libram, (V. lib. I, tít. XI, y lib. I, tít. X, Véase también el tít. II, lib, III).
(10) Tomáronse las formas de la venta para constituir una prenda, para hacer salir a la mujer de la familia de su padre y hacerla entrar en la de su marido, para instituir un heredero. Estos préstamos, hechos a la forma para crear cosas nuevas y enteramente distintas, son frecuentes. Por medio de ellos se han verificado muchos progresos en el derecho civil, y por ellos se revela, sobre todo, el genio inventivo de los jurisconsultos romanos.
(11) En tiempo de Servio Tulio fue cuando se imprimió al as un sello que representaba una cabeza de ganado, nota pecundum, de dondo vino la palabra pecunia. Anteriormente se hacía uso del aes rudo. El as era un trozo de bronce o de cobre que pesaba la libra romana de doce onzas.
(12) En las instancias en reivindicación, este desafio era precedido de un breve drama o combate simbólico, que referimos aquí, según Gayo: El demandante, teniendo en la mano una varita, tomaba el objeto litigioso, o un fragmento del objeto cuando no era de naturaleza propia para trasladarse ante el magistrado, y pronunciando las palabras siguientes: Hunc ego hominem (si se trataba de un esclavo), exjure quiritium meum esse aio secundum suam causam sicut dixi. Ecce tibi vindictam imposui. Y al mismo tiempo ponía la varita sobre el esclavo. E1 adversario pronunciaba las mismas palabras sacramentales y ejecutaba los mismos movimientos. A lo cual intervenla el magistrado, diciendo: Mittite ambo hominem. Después el demandante, dirigiéndose a su adversario: Postulo an dicas que ex causa vindicaveris; y cuando éste había respondido: Jus peragi sicut vindictam imposui, las partes se provocaban a depositar el sacramentum. Obsérvese que a esta antigua fórmula del procedimiento se refiere la palabra vindicatio, que expresa la reclamación de una cosa o de un derecho real. La vindicatio, de donde hemos tomado la palabra reivindicación, es literalmente la reclamación por la varita o lanza simbólica, vindicta.- Ya veremos que se refieren también a esta forma de proceder las manumisiones por la vindicta, las adopciones, las traslaciones de propiedad hechas por medio del magistrado (injure cessio), que no eran más que reivindicaciones simuladas.
(13) Cicerón recurrió a la jurisdicción de los pontífices para hacer declarar que un terreno, que había sido consagrado a los dioses durante su destierro, no lo había sido legalmente, y podía ser reivindicado. Orat. pro domo sua. Las sentencias (decreta) del colegio de los pontifices, formaban una especie de jurisprudencia canónica.
(14) La intercalación que hacían los pontífices, cada dos años, de un mes entero, cuya prolongación variaba de 22 a 23 días, daba el cálculo del calendario, bastante dificil entre los romanos. Por una parte, si se observa que los patricios ocupaban las funciones a que pertenecía la jurisdictio; que eran frecuentemente designados para juzgar; que tenian que defender, no solamente sus derechos, sino los de sus clientes; que tenían hacia largo tiempo la inteligencia. práctica de la mayor parte de los usos y de los derechos nueva y lacónicamente formulados en la ley de las Doce Tablas, se comprenderá que debieron ser, aun durante una gran parte del segundo período, los únicos versados en la ciencia naciente y todavla misteriosa del derecho.
PERIODO SEGUNDO
Desde la Ley de las Doce Tablas hasta Cicerón
Del año 300 al año 650 de Roma. 450 a 100 antes de Jesus Cristo.
SUMARIO
Fuentes u orígenes del derecho durante
este periódo.
Las leyes.
Los plebiscitos.
Los Senado-Consultos.
La
costumbre.
Los edictos de los magistrados.
Respuestas o doctrinas de los
prudentes.
Supresión de las acciones de la ley.
Notas.
En el interior, continúa el progreso democrático. Es curioso observar la hábil política de los patricios que, defendiendo palmo a palmo todas sus posiciones, se esfuerzan en conservar, aunque sólo sea por medio de distinciones puramente nominales, la tradición de su superioridad. No queriendo, desde luego, conceder el acceso del consulado a los plebeyos, carecieron algún tiempo de cónsules, haciendo ejercer sus funciones por tribunos militares, menos considerados y menos poderosos, porque eran en mayor número. Cuando se estableció el consulado, lo desmembraron creando la censum (R. 311), la pretura (R. 387) y la edilidad mayor (1). Pero estos esfuerzos impotentes no detuvieron la decadencia necesaria del patriciado.
Al fin de este periodo los plebeyos, que forman la gran parte de la nación han conquistado la admisión a todos los empleos publicos, comprendiendo en ellos las dignidades sacerdotales. Por medio de estas admisiones, han penetrado en gran numero en el Senado; de suerte que los patricios, eclipsados como cuerpo pOlítico, no componen ni aun la parte mas Importante ni más numerosa de la nobleza; no forman en el Estado más que familias aisladas, sin otra influencia que la que tiene la ilustración de la raza y el recuerdo de los gloriosos servicios hechos a la República por sus antepasados.
En el exterior se multiplican las conquistas. Roma, que ha encontrado un poder notable en el desarrollo de su Constitución interior, en la organización de una numerosa clase media, resultado de las leyes agrarias, por las que Licinio Stolo y L. Sexto han hecho admitir a la plebe a la partición del ager publicus, reduciendo a un máximum la extensión de las tierras del dominio público que cada uno podía poseer, Roma extiende su dominación sobre toda la italia, y la sostiene con el establecimiento de sus numerosas colonias y con la alianza de las ciudades sometidas (municipia). En breve también las legiones romanas, acrecentadas por los contingentes aliados, se derraman más allá de la Italia y arrojan en las provincias los fundamentos del imperio más vasto que jamás fue dado poseer a un pueblo.
Con estas conquistas vinieron las riquezas, el lujo, los extranjeros, la civilización. Todo esto debió hacer perder al carácter de los romanos algo de su color primitivo, y una tintura más general eclipsó su originalidad. El derecho experimentó también esta tendencia necesaria. Como las costumbres de que es expresión, debió desprenderse de las formas simbólicas, perder su rigor primitivo y humanizarse. El hecho jurídico más notable de esta época es el nacimiento en Roma de un derecho aplicable a los extranjeros. del jus gentium, que se ve elevarse al lado del derecho de las Doce Tablas, del derecho nacional (jus civile), tan notable por la solemnidad de sus formas y el rigor de sus principios. Las relaciones siempre crecientes que enlazaban a los romanos y a los extranjeros (peregrini), hicieron buscar en la eqUidad natural, en los usos que se encontraban en todos los pueblos cultos, los principios que debieron servir para determinar las relaciones que se establecían en Roma, ya de romano a extranjero, ya de extranjero a extranjero. Tal es el origen de este derecho de ggntes, que fue puesto en Roma misma bajo la dirección de un magistrado especial (praetor peregrinus) y que no tardo en ejercer una gran influencia sobre el derecho de los romanos entre sí; sobre el jus civile, que veremos aproximarse insensiblemente al jus gentium, y en lo sucesivo, confuudirse, por decirlo así, con él.
Por lo demás, la condición de los extranjeros no era, con mucho, la misma. En Italia, antes de la guerra social, los habitantes de los municipios y de las colonias (2) estaban en posiciones muy diversas.
Unos gozaban simplemente del derecho de gentes, y no tenían ni el derecho de aliarse a las familias romanas, ni la capacidad de adquirir el dominio quiritario; eran verdaderos extranjeros, peregrini. Otros más favorecidos, tales como los latinos, habían obtenido el commercium, que les hacía capaces de ser propietarios jure Quiritium, de hacer todos los actos que se referían a la conservación o a la enajenación de este dominio, tales como la emancipación (3), la cessio in jure, el nexum, la vindicatio y el testamento per aes et libram, el cual, haciéndose en la forma de la emancipación, era considerado como un medio de adquisición comprendido en el commercium. El connubium o el derecho de unión legítima que llevaba consigo la patria potestad, la agnación y la sucesión ab intestato, la cual no era, en el sistema de las Doce Tablas, más que la consecuencia de la agnación. Entre estos extranjeros privilegiados y los verdaderos ciudadanos, no había más que una distinción política (civitas absque suffragio). Concedíase, no obstante, los derechos políticos, el derecho de sufragio y de aptitud a las funciones públicas, a los magistrados de las ciudades latinas al salir de sus funciones; éste era un medio de absorber las superioridades locales. Pero aconteció con los cuasi-ciudadanos de las colonias y de los municipios, lo que había acontecido con los plebeyos respecto de los patricios. Cansáronse de servir a Roma en las legiones auxiliares, de soportar todas las cargas de la guerra sin tener parte en los beneficios de la victoria, y de ser excluidos de los derechos políticos por celos de una ciudad cuya grandeza habían hecho. Subleváronse, pues, siendo el resultado de esta guerra social hacerles atribuir, por las leyes Julia y Plautia (R. 662, 663), la plenitud de los derechos de ciudadano. Roma, señora de Italia, no es en adelante más que la capital. Pero las distinciones que había borrado la guerra social en Italia se extendieron a las provincias. Concedióse a algunas de ellas el jus latinitatis, es decir, que sus habitantes tuvieran una condición análoga a la de los antiguos habitantes del Lacio; su territorio fue algunas veces asimilado al de Italia (juz italicum), es decir, que gozaban de los privilegios reservados en un principio a las tierras de la Italia. (V. lit. III, lib. l). Hubo también municipios o colonias que obtuvieron la ciudadanía romana. Otras permanecieron en la condición ordinaria de los peregrini. Otras, finalmente, las dedilicias, fueron, a causa de su resistencia, tratadas más duramente. Por lo demás, con el tiempo, cada pueblo vencido recibió una posición distinta que fijó un Senado-Consulto especial, conocido con el nombre de lex provilnciae (4).
Fuentes u orígenes de derecho durante este periodo.
Las fuentes del derecho, que durante el primer periodo se reduclan a dos, las leyes votadas en los comicios y los usos o la costumbre, se multiplicaron durante el segundo. Cuéntanse tres respecto del derecho escrito: las leyes, los plebiscitos y los Senado-Consultos; y tres que se refieren al derecho no escrito o consuetudinario: los usos o la costumbre, los edictos de los magistrados y las doctrinas de los Jurisconsultos o prudentes. Vamos a dar algunas explicaciones sobre cada una de estas fuentes.
Las leyes.
Llámase leyes propiamente dichas las resoluciones votadas por todo el pueblo (populus), es decir, por los patricios y los plebeyos reunidos en los comicios por centurias. El Senado concurre a formar esta legislación. teniendo la iniciativa en ella. Sólo con su consentimiento puede un magistrado del orden senatorial, un cónsul, un dictador o un pretor, dirigir peticiones a las centurias. Pero el voto de las centurias no necesita, como en otro tiempo, que se confirme por las curias patricias. Así lo ha decidido una de las leyes del dictador Publicio Philon (R, 416). Entre las leyes de este período, puede observarse la ley Canulcia de connubiis (R. 309), por la que se abolió la disposición de las Doce Tablas, que prohibía el matrimonio entre los patricios y los plebeyos; la ley Petilia (R. 428), que abolió el nexum en cuanto a las personas, para que no subsistiera más que la hipoteca de los bienes, y que, dejando al acreedor el derecho de llevar al addictus a la cárcel, prohibió cargarle de cadenas, a no ser que hubiera sido condenado por un crimen; y finalmente, las leyes Valería, Publilia y Hortensia, de que vamos a tratar.
Los plebiscitos.
Vamos a ver por qué grados han llegado, según Niebuhr, las asambleas plebyas (plebs) al poder supremo. En un principio, las deliberaciones dé las tribus (plebiscito) no interesaban ni obligaban más que a los plebeyos. En 305, la ley Valeria hizo con ellas una rama del poder legislativo, asimilándolas a las resoluciones de las centurias, lo cual subordinaba su validez a la aprobación del Senado y a la confirmación de las curias. En 416 la ley Publilia les dispensó de la confirmación de las curias, dejándolas solamente sometldas a la aprobación del Senado. Finalmente, medio siglo más adelante se suprimió el mismo veto del Senado por la ley Hortensia (n. 465) (5). Los plebiscitos, que llegan a ser obligatorios por sí mismos para todos los ciudadanos, toman el nombre de leyes, y se hacen el manantial más abundante del derecho escrito. Casi todas las disposiciones legislativas, refiriéndose al derecho privado, en este período, son plebiscitos. Así la ley Aquilia, a la cual han consagrado un título las Instituciones (lib. IV, tít. III), la ley Furia sobre los testamentos, la ley Atilia sobre la tutela. etc., son plebiscitos y no leyes propiamente dichas; es decir, que han sido votadas por las tribus plebeyas y no por centurias (6).
Los Senado-Consultos.
Teófilo, en sus paráfrasis de las Instituciones (lib. I, tít. II. § 5), dice expresamente, que los plebeyos dieron fuerza de ley a los Senado-Consultos precisamente en la misma época en que el Senado por su parte reconocía la validez de los plebiscitos, es decir, en el tiempo de Hortensio. Esta aserción se hallaba justificada por un pasaje de Cicerón (top. V.), que pone los Senado-Consultos en el número de las fuentes de derecho. Há lugar a suponer, no obstante, que los Senado-Consultos en esta época se referían más bien a la administración que al derecho civil. En el tercer período fue de otra suerte: los Senado-Consultos llegaron a ser, bajo el imperio, la fuente más abundante del derecho civil.
La costumbre.
Hay usos o costumbres que se han introducido por los edictos de los pretores; hay otros que se atribuyen a las doctrinas de los jurisconsultos; los hay, en fin, que han sido transmitidos de generaciones en generaciones, sin que pueda determinarse su origen. Tales son aquellos antiguos usos o costumhres que se ven frecuentemente designados con el nombre de jus moribus o more majorum introductum, o por las palabras apud nos receptum est.
Los edictos de los magistrados.
El poder judicial, que en su origen, y en cuanto a los negocios civiles, pertenecía a los reyes, había pasado a los cónsules; pero, como ya hemos dicho, desde el año 389 de Roma la administración de justicia fue desmembrada del consulado y devuelta a un magistrado particular llamado pretor. En un principio sólo había un pretor, que no era competente sino cuando ambos litigantes eran ciudadanos romanos. Pero, como hemos dicho también, el número siempre creciente de extranjeros que afluían a Roma, hizo crear otro pretor para decidir las controversias de los extranjeros entre sí, o de los romanos con los extranjeros. Llamósele praetor peregrinus en oposición al pretor urbanus, cuya jurisdicción sólo se extendía a los romanos. Su cargo, como todas las dignidades de esta epoca, a excepción de la censura, era anual.
Los pretores tuvieron en breve una inmensa influencia en el desarrollo del derecho privado. Conforme se venficaban en las costumbres las variaciones que hemos indicado, se iba formando el jus gentium al lado del jus civile, demasiado rlguroso, sobrado duro para la nueva civilización, se comprendía la necesidad de adoptar nuevas reglas más conformes con la eqUidad. Pero era tal el respeto que inspiraba la legislación de las Doce Tablas, rodeada del prestigio de la antiguedad y de la nacionalidad, que se qUizo más bien eludir sus disposiciones y dejar de seguirlas en la practica, que tocar a su texto, en cierto modo sagrado. A la existencia, pues, de esta práctica, de estas reglas nuevas que se introducian al lado de la ley de las Doce Tablas, debe hacerse ascender el uso, la necesidad en que se vieron los pretores de determinar, por medio de edictos, los principios según los cuales administrarían justicia. Estas ordenanzas se publicaban (in tabulas, in albo) al entrar en sus funciones el pretor. Como no eran más que actos emanados de los magistrados y no actos legislativos, espiraban al fin del año con el poder de su autor, y el magistrado que seguía, podía modificar, aumentar, abrogar lo que había ordenado su predecesor. Sin embargo, muchas veces adoptaba la mayor parte de los extremos del edicto precedente, habiendo habido, en efecto, disposiciones de utilidad tan reconocida, que se transmitieron anualmente como regla, sin ser posible su derogación. Compréndese todas las ventajas de semejante institución, que permitía seguir paso a paso todos los progresos de la civilización. Si se habia introducido una innovación por un pretor, la experiencia de un año la hacía conservar o desechar al año siguiente, siendo así poco de temer el peligro de innovaciones temerarias, no solamente porque no habrían durado más de un año, sino porque el temor de sublevar la opinión pública y de exponerse a la intervención de los tribunos, alejaba a los pretores de la idea de chocar arbitrariamente contra las costumbres, y de trastornar sin razón el derecho existente. Así los pretores fundaron su vanagloria en perfeccionar el derecho más bien que en alterarlo; conserváronle sin violencia al nivel de las necesidades reales de la sociedad, ya auxiliando el desarrollo del derecho civil, ya llenando sus claros; ya suavizando su rigor; adjuvandi, supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam, dice Papiniano (lib, VII, § I D,. lib. I, tit. I) hablando del objeto y del resultado del derecho pretorio.
El edicto no tardó en comprender todas las materias del derecho privado, y fue tal su perfeccionamiento, que ya en tiempo de Cicerón se despreciaba el estudio del texto original de la ley de las Doce Tablas para estudiar, casi exclusivamente el derecho pretorio: Ex praetoris edicto ut plerique nunc in hauriendam juris disciplinam (De leg., 4, 5).
En cuanto a los medios ingeniosos y sutiles que emplearon los pretores para modificar el jus civile, sin derogarlo abiertamente, sería difícil y prematuro exponerlos aquí; pero se encontrarán en el curso de nuestro examen. Así, veremos al derecho pretorio conceder acciones útiles a los que en ciertos casos no las hubieran tenido conforme al derecho civil; conceder excepciones a los que hubieran sido condenados, si se hubiera dado pura y simplemente la acción, según el derecho de las Doce Tablas. Así también veremos conceder, no ya la herencia o el dominio quiritario, que no pueden atribuirse sino por la ley, sino la simple posesión (bonorum possessio, in bonis habere), y crear de esta suerte una especie de propiedad que, sometida a garantías especiales, a reglas particulares de transmisiones más sencillas que la mancipatio o la cessio in jure, más generales, más equitativas que las que rigen la verdadera propiedad civil, prevalecerá en la práctica y modificará de hecho el derecho de sucesión y de propiedad.
Conviene, no obstante, observar desde ahora, que por efecto del sistema de procedimiento entonces en uso, fue por lo que pudieron los pretores, sin tener precisamente el poder legislativo, ejercer tal influencia en las diversas partes del derecho privado. Sabido es que, conforme a la división ordinaria del proceso en dos partes (jurisdictio-judicium), el pretor daba al ciudadano a quien elegía por juez, el mandato, la orden de absolver o condenar, conforme a tal o cual circunstauncia de que debía el juez cerciorarse. Para modificar el derecho antiguo, no tuvo que hacer, pues, el pretor, más que subordinar la decisión del juez a la comprobación de un hecho, de una circunstancia distinta de la que, según la ley de las Doce Tablas, hubiera determinado el derecho de las partes. Así se eludía la ley sin abrogarla, lo cual se explicará con más extensión en el título De las acciones.
Pretores particulares, después procónsules y propretores, gobernaron las provincias. Sus funciones jurídicas diferían poco de las de los pretores de Roma. El edicto publicado por ellos se llamaba edictum provinciae, en oposición al edictum pretoris de los dos pretores de Roma.
El edicto o la parte del edicto por la que el pretor conservaba las doctrinas de su predecesor, era designado con el nombre de edictum tralatitium; lIamábase edictum novum al edicto o la parte del edicto en que se hacían notar innovaciones. A veces se pone en oposición con el edicto ordinario, que debía durar tanto tiempo como las funciones del pretor (edictum perpetuum, annuum), una especie de edictos llamados edicta repentina, motivados por circunstancias particulares, pro ut res incidit; pero esto es un error. Estos edictos no tenían un carácter general; eran simplemente providencias dadas en ciertos procesos sobre asuntos particulares, de los que nos suministran ejemplos la ley 68, 70 D. de judiciis, y la L. 8. C. Quom, et quando jud. Los pretores no eran los unicos magistrados investidos del derecho de publicar un edicto al entrar a ejercer su cargo. El mismo derecho existía en favor de los ediles curules. Pero su edicto no se aplicaba más que a ciertos ramos de la administración, particularmente a la policía de los mercados. El Digesto contiene un título especlal sobre el edicto de los ediles (De aedilitio edicto).
El derecho introducido por los edictos de los pretores y de los ediles recibió el nombre de derecho honorario, porque sus autores honores gerebant (7).
Respuestas o doctrinas de los prudentes.
La ley de las Doce Tablas se hallaba concebida con un laconismo obscuro para muchos. Por otra parte, las acciones instituidas por esta ley eran poco numerosas, y sólo se aplicaban a cierto número de negocios en relación con la poca extensión que tenían en un principio las relaciones privadas de los ciudadanos. Los pretores no fueron los únicos que se ocuparon de suplir esta insuficiencia. Antes de ellos, y a su alrededor, simples particulares se dedicaron a explicar, a desarrollar el derecho por medio del raciocinio y de la analogía y a crear nuevas acciones, imitando las de la ley de las Doce Tablas. Ya hemos visto que esta ocupación debió quedar por largo tiempo exclusivamente reservada a los patricios, a quienes aseguraba una grande influencia en los negocios. Pero, en 449, contribuyó un acontecimiento a popularizar este grande estudio. Cneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, patricio acreditado como jurisconsulto, publicó un Calendario con la indicación de los días fastos o nefastos, y un formulario de todas las acciones de la ley entonces en uso. Su colección, que tomó el nombre de Jus Flavianum, abria a los plebeyos la entrada de una ciencia aún misteriosa, y mereció tal popularidad a su autor que fue sucesivamente nombrado tribuno y edil curul.
Desde entonces, ciudadanos distinguidos de las dos órdenes se dedicaron al estudio del derecho. Tiberio Coruncanio, el primer plebeyo que llegó a la dignidad de gran pontífice, introdujo el uso de responder públicamente a todos los que acudían a consultarle, bien sobre sus derechos, bien sobre el modo de intentar o de rechazar una acción. Habiendo dejado imitadores, nació de aquí una clase de sabios, jurisconsulti, jurisperiti, prudentes, que dieron consultas públicas sobre el derecho (responsa prudentum) y se hicieron los defensores de las partes en el foro (disputatio fori). Estos prudentes emitieron doctrinas que, acreditándose, tomaron el nombre de jus receptum, sententiae receptae, y también de jus civile (8), y constituyeron una parte Importante del derecho privado.
Entre los jurisconsultos de este tiempo se distingue Sexto Elio, que, según Pomponio (H. J., 7-38), compuso algunas acciones nuevas para casos en que faltaban, y que publicó una obra llamada Tripartita, por contener:
1° las Doce Tablas;
2° la interpretación de las doctrinas acreditadas;
3° las acciones, es decir, casi todo el conjunto del derecho privado de esta época, porque el derecho pretorio no tenía aún la importancia que adqnirió después, y que hizo del edicto un objeto de estudios y de doctrinas nuevas. Debe citarse también entre los jurisconsultos de este período a Catón el Antiguo, que escribió Commentarii juris civilis y Responsae; Catón el hijo, el autor de la famosa regla catoniana, a la que se ha dedicado un título en el Digesto (I. XXXIV, t. VII); Publio y Mucio Scaevola; Manilio, a quien se atribuye las acciones manilias usadas en materia de venta; Hostilio, que compuso fórmulas en materia de testamentos.
Supresión de las acciones de la ley.
El primer efecto de la divulgación de las acciones de la ley y del uso de las consultas públicas, fue favorecer la extinción de las relaciones de clientela, puesto que desde entonces no hubo necesidad de ser cliente de un ciudadano para ir á pedirle consejos. Otro resultado fue introducir con la luz la crítica en el derecho, y particularmente en este procedimiento, considerado hasta entonces como algo sagrado. Las acciones de la ley, con sus dramas simbólicos y sus términos sacramentales, concluyeron por parecer sutiles y sin utilidad alguna. Un plebiscito, que se cree ser de 520, la ley Aebucia las suprimió, al menos, en cuanto no las conservó sino en los procesos que se formaban para ante los centumviros. Sustituyóseles el procedimiento formular, llamado así porque el acto característico de este procedimiento consiste en la fórmula entregada por el magistrado para constituir un juez y proponerle la cuestión que ha de resolver. Destinadas a determinar con precisión las facultades del juez o del jurado, compusiéronse cuidadosamente las fórmulas, siendo anunciadas anticipadamente en el Album del pretor. La elección de la fórmula era muy importante; de suerte que sobre este punto y sobre cuál era la fórmula que se había de pedir en tal ó cual circnnstancia, era sobre el que se consultaba principalmente a los jurisconsultos.