TUTELA

¨ Concepto.-

La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos s la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como el menor no puede quedar en la desprotección, que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor. Por ello, el art. 377 del Cód. Civil dice que la tutela “ es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil”.

¨ Obligación de los parientes del menor.- Los parientes del menor que saben que éste ha quedado en orfandad o que ha quedado vacante la tutela, porque el tutor antes designado ha fallecido o ha sido removido del cargo, tienen la obligación de poner en conocimiento del juez tales circunstancias, para que de inmediato éste nombre un nuevo tutor.

¨ Funciones del tutor.- Debe dar protección y cuidados a la persona del menor, para lo cual tiene facultades de dirección, de corrección, de exigencia sobre la conducta personal de éste, similares a las de los padres; debe administrar y cuidar los bienes del menor, y es además su representante legítimo.

¨ Caracteres de la tutela.- De acuerdo con lo que ya dijimos, la tutela es una función supletoria, pues opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de la patria potestad. Además es unipersonal, ya que sólo puede ser ejercida por una sola persona.
Se trata de una función personalísima e inexcusable, conforme al art. 379, que dice: “ La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente”.
Es una función que debe ser ejercida personalmente, según lo expresa el citado art. 379, por más que el tutor pueda designar mandatarios para realizar determinados actos, y, sobre todo, para la representación en juicio del menor.

¨ Control del juez y del ministerio de menores.- El ejercicio de la tutela se halla, permanentemente, bajo control del juez, ya que los menores que carecen de padres, o cuyos progenitores han perdido la patria potestad o su ejercicio “quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial” y este patronato es ejercido a través de los jueces.

¨ El tutor debe ser una persona física.- La razón de ser de la tutela exige que ésta se encomiende a personas físicas, y no a sociedades o establecimientos de beneficencia.

¨ Incapacidad para ser tutor.- En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, el art. 398 niega tal posibilidad en determinados supuestos que podemos agrupar del siguiente modo:
a) Por razones físicas o psíquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón.
b) Por razones que no permiten asegurar una buena administración. Los que no tienen domicilio en el país, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país, los que prestan servicios en las fuerzas armadas (incluso los profesionales médicos agregados a tal servicio), los que hubiesen hecho profesión religiosa.
c) Por razones morales. Los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que son de mala conducta notoria, los que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra tutela, los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.
d) Por oposición de intereses. Quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de éste.

¨ Clases de tutela.-

¨ Tutela testamentaria.- Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad, pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su testamento o en escritura publica.
Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.

¨ Confirmación de la tutela.- Designado el tutor por el progenitor, el juez ante quien se presente el testamento o la escritura pública, deberá confirmar esa tutela. Es decir, analizará tanto el aspecto de la validez del testamento o de la escritura pública, como también la idoneidad del tutor para ser designado; y para ello tendrá en cuenta todas las inhabilidades que menciona el art. 398, como, además, hará un análisis de la conducta y las calidades morales del tutor designado. Y si a través de este análisis, llega a la conclusión de que resulta inconveniente para el menor tal designación, no confirmará la tutela, pues lo que debe prevalecer en esta materia es el interés del menor por encima de lo que fue la voluntad del progenitor.

¨ Tutela legal.- Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes que menciona el actual art. 390, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos (conf. art. 391).

¨ Tutela dativa.- Si no existe ninguno de los parientes mencionados por el art. 390, o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor.
El art. 393 pone ciertos obstáculos a esa amplia facultad que se le confiere a los jueces.
El juez no podrá nombrar a los que fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del cuarto grado, ni a sus amigos íntimos, ni a los parientes de éstos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdicción donde actúa el juez que hace el nombramiento.

¨ Tutela especial.- Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Es así que se designará tutor especial al menor, aún estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estés en oposición con los de sus padres o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses económicos están opuestos a los del tutor, o a los de otro pupilo de su tutor.
Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representación del menor, toma el nombre de tutor ad litem.

¨ Casos en que los padres están privados de la administración.- En casos en que los padres conservan el ejercicio de la patria potestad, pero están privados de la administración de los bienes de los hijos, también corresponderá designar tutor especial para tales funciones; tal sucederá cuando, entre otros supuestos, se dona o deja por testamento un bien al menor, con la condición de que no sea administrado por los padres.
Conforme al actual art. 303, si uno de los padres se encuentra en alguna de las situaciones descriptas y por ello privado de la administración, ésta se concentra en el otro; sólo si ambos están privados de la administración, se nombra tutor especial para ello.

¨ Administración dificultosa de ciertos bienes.- También, habiéndose designado tutor general, corresponderá nombrar tutor especial para administrar los bienes que el menor tuviera fuera de la jurisdicción del juez de la tutela, y que a través del tutor general, no pueden ser convenientemente administrados¸ o cuando hubiese negocios que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.

¨ Discernimiento de la tutela.-

Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido. este discernimiento, concretamente, es el acto por el cual el juez inviste a una persona en el carácter de tutor.

¨ Juramento.- Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez (tutela legítima o dativa), o confirmado por el juez (tutela testamentaria), “debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración”. Sólo después de dicho juramento se realizará el discernimiento de la tutela. Por cierto que si, por error procesal del juez, se omitiera el juramento y se discerniera la tutela, este acto conservará su validez, y el tutor será responsable de los perjuicios ,que con sus actos cause a su pupilo, aunque no hubiese prestado tal juramento.

¨ Juez competente.-

Como principio general, se establece que lo es el juez del lugar donde los padres, al día de su fallecimiento, tenían su domicilio; si fallecen en épocas distintas los dos progenitores, se computará el juez del lugar donde tenía su domicilio el progenitor que falleció en último término.
Se ha resuelto que si a la época del fallecimiento de los padres del menor, éste no convivía con ellos, y en cambio, lo hacía con otras parientes o con terceros, entenderá el juez del domicilio del guardador y no el del domicilio de los padres fallecidos.
Si se tratara de un hijo extramatrimonial y sólo uno de sus padres lo ha reconocido, obviamente será competente el juez del domicilio de dicho progenitor en el momento de su fallecimiento.
En cuanto a los expósitos o menores abandonados, será competente el juez del lugar en que ellos se encontrare.

¨ Actos del tutor anteriores al discernimiento.- Si antes del discernimiento el tutor realiza actos vinculados al menor o a sus intereses económicos, el posterior discernimiento significa la confirmación de tales actos.

¨ Juez que será competente en el futuro.- El juez que discernió la tutela es el que, en el futuro, será competente para todos los asuntos que a ella se vinculen, aún cuando los bienes del menor se encuentren fuera de su jurisdicción.

¨ No existe un fuero de atracción.- No van a tramitar ante el juez que discernió la tutela, los juicios de terceros contra el menor, ni del menor contra terceros, sino que ellos seguirán las reglas generales de la competencia.

¨ Guarda del menor.-

El tutor tiene el derecho y el deber de ejercer la guarda del menor, es decir tener consigo al pupilo, viviendo en su misma casa.
Sólo se prevé el desmembramiento de la guarda en el caso del menor que recibe alimentos de un pariente, quien entonces puede solicitar al juez que aquél viva con él y pueda encargarse, asimismo, de su educación.

¨ Educación y alimentos.- El tutor no está obligado a suministrar de su propio peculio, lo necesario para educación y alimentos del pupilo, pues para tales gastos se aplicarán las rentas necesarias de los bienes del menor.
Incluso, si las rentas no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor para que emplee parte del capital en alimentos y educación.
Si el pupilo no tuviere bienes, el tutor, con autorización del juez, demandará por alimentos para el pupilo a los parientes de éste. Y si no hubiere parientes en condiciones de suministrar alimentos, el tutor podrá, con autorización judicial, contratar el aprendizaje de un oficio (con consentimiento del menor), y también, “ponerlo en otra casa”, lo que significa que podrá colocarlo en casa de un tercero, o, en última instancia, en un establecimiento público o privado de beneficencia que asuma la guarda del menor y, por tanto, los gastos de educación y alimentos.

¨ Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del pupilo.-

El tutor es responsable ante terceros por los daños que causen sus pupilos menores de diez años que habiten con él; esta disposición concuerda con lo establecido por el art. 1114 que crea una responsabilidad directa y personal de los padres, ya que el menor de diez años carece de discernimiento respecto de los hechos ilícitos.
En cuanto a la responsabilidad indirecta, cuando es mayor de diez años, el último párrafo del art. 1114 (agregado por la ley 24.830) remite a los dispuesto respecto de la responsabilidad de los padres en supuestos similares.

¨ Poder de corrección.-. Si bien no hay norma expresa al respecto, el poder de corrección de los tutores encuentra los mismos límites que el de los padres. Por cierto, este poder de corrección se vincula al deber que tiene el menor de prestar “el mismo deber de respeto y obediencia que a sus padres”.

¨ Deber de vivir con el tutor o donde éste lo hubiere colocado.- El tutor tiene el derecho-deber de tener consigo al menor, o en su caso, colocarlo en otra casa, cuando no tuviese medios para alimentarlo.

¨ Habilitación del menor.- Cuando el menor llegare a los dieciocho años, el juez podrá habilitarlo, a pedido del tutor o del menor, previo sumaria información sobre la aptitud de éste. La resolución judicial que dispone la habilitación, deberá ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas

¨ Representación del menor.- El tutor es el representante legítimo del menor “en todos los negocios civiles” y gestiona y administra los bienes del menor en nombre de éste y sin necesidad de contar con el concurso de su voluntad.
Por cierto, quedan al margen de esa representación y poderes de gestión, los bienes que el menor obtuviese con su trabajo .personal a partir de los dieciocho años.

¨ Inventario y avalúo de los bienes del pupilo.-

El tutor, antes de que se entreguen los bienes del pupilo, tras el discernimiento de las tutela, debe hacer inventario y avalúo de aquéllos, para, recién después, entrar en su administración . Este inventario y avalúo no será necesario si ya se hubiese hecho judicialmente.
Los padres, al designar tutor en testamento o escritura, no pueden eximirlo de la obligación de hacer inventario de los bienes.
En caso de que el inventario no hubiere sido hecho por el tutor en el plazo señalado por el juez, podrá ser removido de su cargo.

¨ Ampliación del inventario.- Si con posterioridad a la entrega de los bienes al tutor, el pupilo adquiriese nuevos bienes por sucesión o cualquier otro título, aquél deberá inventariarlos por medio de una ampliación del inventario anterior.

¨ Depósito del dinero del pupilo.- Las rentas del menor, hasta la suma que anualmente fije el juez, deben estar destinadas a la atención de los gastos de alimentación y educación del pupilo. En la medida de las posibilidades económicas del menor, esto es, de la magnitud de las rentas, la suma que el juez autorice para gastos, comprenderá una mayor extensión de rubros, abarcando todo lo que hace a esparcimiento, veraneos, perfeccionamiento en diverso aspectos culturales según las inclinaciones del menor, incluso viajes.
Los sobrantes de las rentas del menor, por encima de las sumas anualmente autorizadas por el juez, deben ser depositados a interés por el tutor en instituciones bancarias o ser invertidas en la adquisición de inmuebles, con autorización judicial. Los depósitos sólo podrán ser extraídos con la autorización judicial.

¨ Reglas generales en materia de administración.-

El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de sus deberes.
¨ Venta de bienes inmuebles.- El juez autorizará al juez a vender inmuebles del pupilo, solamente en los casos que enumera el art. 438, que se refieren a supuestos en los que resulta indispensable la venta para atender gastos que hacen a la educación y alimentos (en sentido amplio) del pupilo, o para pagar deudas cuya cancelación resulta urgente por los perjuicios que acarrearía la demora al respecto, o cuando el inmueble se hubiese deteriorado y no se lo pudiese reparar o no se contase con otros fondos para ello, o cuando fuera excesivamente costoso mantener el inmueble, también cuando el pupilo tiene el inmueble en condominio con un tercero y resulta perjudicial mantener ese estado de comunidad, además, cuando el anterior propietario, de quien lo recibió el menor, hubiese convenido la enajenación.
Esta enunciación de casos del art. 438 no es taxativa, y el juez podrá otorgar la autorización en otros supuestos no contemplados, si ello fuera conveniente para el menor.

¨ Otros actos que requieren autorización judicial.-
a) Vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor.
b) Pagar deudas del menor, si no fuesen en pequeñas cantidades.
c) Abonar todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes.
d) Repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor.
e) Hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores.
f) Comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación.
g) Contraer empréstitos a nombre de los pupilos.
h) Remitir créditos que tiene el menor, aunque el deudor sea insolvente.
i) Ejecutar todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o alguno de sus socios de comercio.
j) Prestar dinero del pupilo, en cuyo caso la autorización sólo será dada si se constituyen garantías reales suficientes del capital y los intereses.

¨ Actos prohibidos al tutor.-
a) Contratar con el pupilo; lo que representa una prohibición absoluta, categórica y general respecto de todo tipo de contratos. Salvo, claro está, la donación del tutor al pupilo, ya que sólo puede beneficiar a éste.
b) Hacer o consentir particiones privadas de herencias cuando sus pupilos forman parte de la comunidad hereditaria.
c) Disponer a título gratuito de los bienes del pupilo; como consecuencia de ello, les está prohibido hacer remisión voluntaria de sus derechos.
d) Obligar al pupilo como fiador, ya que la fianza ningún beneficio puede acarrearle al menor.
e) No puede renunciar al beneficio de inventario, al aceptar una herencia por el menor.

¨ Obligación de llevar cuentas.- el tutor está obligado (art. 458) a llevar cuentas documentadas de las rentas que percibe el menor y de los gastos que hace en beneficio de éste.

¨ Rendición de cuentas.- El tutor está obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar éstas en los asientos y documentos que debe conservar para ello, tanto a la finalización de la tutela, como durante ésta si lo solicita el ministerio de menores o si lo solicita el menor mismo, si es mayor de dieciocho años.

¨ Rendición de cuentas parcial.- Independientemente de la rendición de cuentas general a la que hemos aludido, puede exigirse una rendición de cuentas referida a un negocio determinado, p.ej., si el juez autoriza al tutor a realizar determinadas enajenaciones, simultáneamente exigirá que rinda cuentas de lo actuado.

¨ Gastos que hizo el tutor.- Se le pagarán al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque en definitiva no hubiese resultado de ello utilidad al menor. Se le reconocen los gastos hechos, si fueron prudentes y razonables, aunque en definitiva no hayan sido útiles: p.ej., gastos hechos en ropas y útiles costosos, para usar en determinada actividad, y que luego el pupilo no puede utilizar por una enfermedad invalidante o fallecimiento.
Los gastos que el .tutor hizo con su propio dinero, le serán reembolsados, siempre que se encuadren en el criterio de razonabilidad.

¨ Responsabilidad del tutor.- Conforme al art. 413, éste es responsable frente al pupilo de todo perjuicio que resulte para él por una falta en el cumplimiento de sus deberes.
Para la determinación de estos perjuicios, el paso previo para analizar la evolución general de la administración desarrollada por el tutor, será la rendición de cuentas.

¨ Convenios entre el tutor y el pupilo sobre la rendición de cuentas.- Ningún convenio celebrado mientras dura la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe rendir, tiene validez. Sólo lo tendrá el que firme el ex pupilo después que ha llegado a la mayoría de edad, y siempre que haya transcurrido un mes desde que el tutor presentó sus cuentas.

¨ Entrega de los bienes.- Cuando termina la tutela, el que fue pupilo tiene derecho a exigir de inmediato que se le entreguen los bienes que están en manos del tutor, sin esperar a que sean rendidas o aprobadas las cuentas (art. 467), y sin que pueda el tutor demorar la entrega de los bienes invocando la existencia de eventuales saldos a su favor.

¨ Gratuidad de la tutela y retribución al tutor.- La regla es que la tutela se desempeña gratuitamente. Sólo si el pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y naturales, el tutor tendrá derecho a una retribución equivalente a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor.
Si dichas rentas líquidas fueren suficientes para los alimentos y educación del pupilo, el juez podrá disponer que, proporcionalmente, se disminuya la décima que se reconoce al tutor, y, aún, que no le sea abonada.
Si el tutor o sus descendientes contraen matrimonio con el menor antes de fenecer la tutela y aprobarse las cuentas de su administración, aquél perderá derecho a cobrar la asignación. También perderá el derecho a la retribución si fuere removido de la tutela por culpa grave.

¨ Cesación de la tutela.-

La tutela cesa ipso iure por la muerte o interdicción del tutor o del menor, por la mayoría de edad o emancipación por matrimonio del pupilo, por recuperar la patria potestad el progenitor de éste que había sido privado o suspendido, por la profesión religiosa del pupilo (ya que ésta es una causal que extingue la patria potestad y debe entonces aplicarse a la tutela), por reconocimiento de la paternidad o la maternidad que ocurre respecto del menor que tenía, al tiempo de nombrarse tutor, filiación desconocida; también acaba cuando el tutor se excusa de continuar en funciones y el juez lo admite.

¨ Remoción del tutor.- Puede acaecer por incapacidad del tutor o también por inhabilidad, por no haber formado inventario de los bienes del menor, y porque no lo cuida debidamente en sus aspectos personales (salud, seguridad, moral, educación) o en sus bienes.
La remoción la decretará de oficio el juez, cuando del expediente surjan elementos suficientes para ello; puede pedirla el menor si ya ha cumplido catorce años, el Ministerio Público y también los parientes del menor.