SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES...

¨ Concepto.- Puede objetarse que el matrimonio impone, ante todo un deber de asistencia al cónyuge enfermo. Pero es por eso que las legislaciones que autorizan a demandar el divorcio en razón de enfermedades mentales, alcoholismo o, adicción a la droga, imponen siempre, al cónyuge que lo solicita, el deber de cuidar y socorrer al enfermo.
En realidad, los tres supuestos contemplados no son los únicos que pueden proponerse. Piénsese v.gr., en la impotencia sobreviniente debida a causas accidentales, que tornan imposible la satisfacción de los fines del matrimonio o en otras enfermedades, como las infectocontagiosas, incluso el SIDA, que pudiere haber contraído también accidentalmente uno de los esposos y que tornan virtualmente imposible la vida en común.
La ley 23.515 ha recogido un criterio restringido, al prever sólo las alteraciones mentales graves, al alcoholismo y la drogadicción como causas de separación personal, supuestos que obviamente no parecen poder ampliarse y que, por eso, muestran rigidez excesiva ante casos análogos que pueden importar igual impedimento para la vida en común.

¨ La causal en nuestro derecho.- El art. 203 del Cód. Civil establece que “uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”.
Tres son las causas que autorizan a requerir la separación: alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo y adicción a la droga. Pero sólo serán invocables por uno de los cónyuges cuando provoquen trastornos de conducta de tal entidad que hagan intolerable la vida en común o creen un peligro cierto para el grupo familiar.

¨ Alteraciones mentales graves.- El art. 203 ha evitado aludir exclusivamente a demencia, insania o interdicción de uno de los cónyuges - que, desde el punto de vista médico-legal, podrían interpretarse en los términos del art.141, Cód. Civil - para abarcar, con mayor amplitud, toda enfermedad mental o afección de esa naturaleza que, siendo de carácter permanente, provoca trastornos de conducta que impiden o hacen intolerable la vida en común o la del enfermo con los hijos.
Debe quedar en claro entonces que, si bien la causal abarca a lo dementes desde el punto de vista médico-legal, comprende además, a quienes sin padecer tal forma clínica de alienación mental, presentan personalidades anormales patológicas no psicóticas, si ellas crean un peligro cierto en la convivencia matrimonial y familiar.

¨ Alcoholismo y adicción a la droga.- Se trata en ambos casos de dependencias crónicas. Es importante señalar que el art. 203 comprende aquéllos supuestos en que uno de los cónyuges está afectado por sum dependencia al alcohol o a las drogas psicoactivas, es decir, padece de una falta de libertad en la relación que establece respecto del alcohol y de la droga.
Clínicamente el alcoholismo y la drogadependencia constituyen en sí mismos personalidades anormales patológicas que, aunque no se califiquen de psicóticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito, y culminan en formas de demencia -así las llamadas psicosis alcohólicas: delirios, paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y otras-.
Como en el caso de las alteraciones mentales, el alcoholismo y la drogadicción deben provocar trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge alcohólico o drogadicto con los hijos. Dichos trastornos serán también de carácter permanente debido a la subordinación física y psíquica que experimenta la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la droga.

¨ Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción como injurias graves y como enfermedad en los términos del artículo 203.- La causal de separación personal del art. 203 considera al alcohólico o drogadicto como enfermo, y esto significa que para su caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad e imputabilidad puede atribuírsele en la ingestión del alcohol o de la droga, al tiempo en que se plantea la demanda.
Los supuestos del art.203 -alcoholismo o adicción a la droga- deben distinguirse de las injurias graves en que éstas presuponen el hecho ilícito que ofende al otro cónyuge, practicado con suficiente grado de imputabilidad como para atribuírsele. Las enfermedades de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción son afecciones que desde el punto de vista médico-legal conducen a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Si estas situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos, se configura pues, la causal del art.203.

¨ Se trata sólo de una causa de separación personal y no de divorcio vincular.- De conformidad con los arts. 214 y 215, es claro que la causa de separación personal, prevista en el art. 203, no constituye causa de divorcio vincular. Sólo procederá, entonces, peticionar la separación personal sin perjuicio de que, transcurrido el plazo previsto en el art. 238, pueda solicitarse la conversión en divorcio vincular.

¨ Demanda de separación personal o de divorcio vincular deducida contra el cónyuge enfermo, invocando la existencia de separación de hecho sin voluntad de unirse.- “...debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 reserva para la separación y ulterior divorcio admitidos en el art. 203”. El fallo sienta una doctrina saludable: es posible demandar el divorcio alegando la separación de hecho, no obstante que el demandado sea un enfermo, si, a la vez, quedan a salvo sus derechos asistenciales.
De todas formas, la cuestión es compleja, en función de cada situación fáctica; y, por ello, es que nos permite distinguir distintas hipótesis.
a) Si la enfermedad mental grave es sobreviniente de la separación de hecho, la afección no es, propiamente , la causal de separación personal que prevé el art. 203 del Cód. Civil. Porque no debe pasarse por alto que dicha causal ha sido puesta a disposición del cónyuge que pretende obtener la separación personal en razón de la enfermedad mental que afecta al otro. en cuanto ella impide la convivencia o la convivencia del cónyuge enfermo con los hijos.
b) Esto lleva a sostener que si hallándose ya separados de hecho los esposos, uno de ellos se enferma mentalmente - o se transforma en alcohólico o drogadependiente - esta enfermedad no es causa de separación personal por cuanto los esposos están separados de hecho y, por ende, no es la afección mental la que impide la convivencia. Naturalmente la circunstancia de la separación de hecho no ha liberado al otro cónyuge de los deberes asistenciales para con el que enfermó, y bien podría ser demandado en tal sentido.
c) No podría sostenerse que no existe separación de hecho sin voluntad de unirse por no poderse imputar al enfermo voluntad en tal sentido.
Basta que una de las dos partes no haya tenido voluntad de mantener la unión, para que la causal se configure.
De manera que la circunstancia sobreviniente de la enfermedad no justifica una desnaturalización de la causal fundada en el art. 214, inc.2º, ni esa enfermedad sobreviniente a la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse, considerarse un hecho impeditivo de su alegación (reiteramos, sin perjuicio de imputarse abandono al actor).
d) Lo mismo sucederá si la separación de hecho se produce en razón de la enfermedad mental de uno de los cónyuges. Puede suceder que, sin demandar la separación personal en los términos del art. 203 del Cód. Civil, se interrumpa de hecho la convivencia y que el cónyuge sano se separe del enfermo sin voluntad de unirse.

NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO

¨ Juez competente.- El art. 277 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular - del mismo modo que la acción de nulidad de matrimonio - deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado.

¨ Juicio ordinario.- En el ámbito del Código Procesal de la Nación, conforme al art. 319, el juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria, ya que no tiene señalada otra vía procesal.

¨ Acumulación de procesos.- Es posible que, en la misma época, cada uno de los cónyuges hayan demandado al otro por separación o divorcio. Dado que debe recaer una sola sentencia, pues se persigue el mismo objeto, que es la modificación del estado de familia, corresponde acumular los procesos. En el ámbito de la justicia nacional (art. 189, Cód. Procesal) se acumularán en el juicio promovido con anterioridad, salvo que ya se haya notificado .la demanda en el segundo y no así en aquél

¨ Allanamiento.- El art. 232 expresa” En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hecho, a excepción de los dispuesto en los arts. 204 y 214, inc 2º”. Conforme a ello, el allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la acción, pues se trata del “reconocimiento de los hechos”.

¨ Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio o separación personal.- Se trata, particularmente, de las cuestiones que prevé el art. 231: atribución de la vivienda que constituyó el hogar durante el matrimonio, guarda de los hijos, alimentos, régimen de visitas, etc., sin perjuicio de las medidas precautorias de orden patrimonial que prevé el art 233.
En términos generales, los incidentes deben ser resueltos por el juez competente del proceso principal, por cuanto constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo y guardan conexión con la separación personal o el divorcio vincular.
En materia de divorcio, tanto lo relativo a la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, como lo referente a la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges durante el juicio, tenencia de los hijos, alimentos que se solicitan mientras dure la tramitación del juicio, son de competencia del juez que entiende en él. En realidad la competencia del juez del divorcio subsiste aún después de la sentencia, si se suscitan cuestiones ya resueltas por él durante la tramitación, p.ej.: reajuste o cesación de los alimentos fijados, modificaciones en lo relativo a la tenencia de los hijos o régimen de visitas, etc.
Pero si la demanda de alimentos entre los cónyuges, se planteara antes de promoverse el juicio de divorcio, sería de aplicación la norma del art. 228 que, a opción del actor, determina la competencia del juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. Dice el art. 228 que esta opción funcionará si la demanda de alimentos se plantea “como cuestión principal”.

¨ Improrrogabilidad de la competencia.- Puede sostenerse que no es prorrogable, en la Capital Federal y en las provincias que tienen una norma procesal similar, la competencia atribuida por el art. 277 del Cód. Civil al juez del último domicilio efectivo de los cónyuges, o en su caso, al juez competente del domicilio actual del cónyuge demandado. Ni aún será viable la prórroga tácita ya que el juez, advertida su competencia territorial, debe inhibirse de oficio de continuar entendiendo en la causa.
¨ Partes en el juicio de divorcio.- Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ambos tienen capacidad para estar en juicio, y, respecto al cónyuge menor, los arts. 134 y 135, les confiere plena capacidad para estar en todo tipo de juicios, entre ellos, el de divorcio.
Las partes, es decir, los cónyuges, pueden comparecer a juicio personalmente o por apoderado.
Por excepción, en el procedimiento de divorcio por presentación conjunta (arts. 205 y 215), se requiere la presentación personal de los cónyuges y su comparecencia, también personal, por lo menos a la primera de las dos audiencias que establece el art. 236; en cambio, a la segunda audiencia prevista por la misma norma, pueden concurrir sólo los apoderados, pero en este caso con poder especial.
¨ Cónyuge insano.- No obstante ser personalísima la acción de divorcio, es posible que el juicio sea promovido por el curador del demente declarado en juicio, previa autorización del juez de la insania, que se otorgará ante graves circunstancias.
Claro está que la valoración que haga el juez de la insania para conceder la autorización, es independiente de la que hará en definitiva, el juez del divorcio sobre las causales expuestas en la demanda.
¨ Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges.- Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución del vínculo matrimonial (art. 213, inc. 1º). Ello hace plantear la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge premuerto puede ser proseguida por alguno de sus herederos.
A nuestro juicio, coincidiendo con el criterio de la jurisprudencia unánime, la acción de separación personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges, por cuanto desaparece uno de los presupuestos del ejercicio de la acción de estado: ello es la subsistencia del vínculo matrimonial.
¨ Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio vincular, basadas, cada cual en causas iguales o diversas.- Puede ocurrir que en un juicio contencioso, uno de los cónyuges demande la separación personal, y el otro reconvenga por divorcio vincular o a la inversa. La cuestión aparece resuelta en el art. 237, al disponer que si uno de los cónyuges demandare por separación personal, podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá serlo por separación personal. “Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal - añade la norma -, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición”.
Ello se justifica por cuanto de algún modo la separación personal queda absorbida por la pretensión de divorcio vincular, ya que toda separación personal tiene, de algún modo, la virtualidad de ser, en lo futuro, causa suficiente para peticionar al arbitrio de cualquiera de los cónyuges, la conversión en divorcio vincular.
El supuesto más simple de aplicación del art. 237 podría darse en caso de que la esposa invocase contra el otro una causa culpable de divorcio vincular - p.ej.: injurias graves -, y el marido reconviniese sólo por separación personal, invocando otra causa culpable atribuida a la actora - entre otras, tentativa contra su vida -. En este caso se decretará el divorcio vincular si la esposa prueba las injurias, no obstante que el marido hubiese probado también la causal con la que fundó su petición de separación personal y se declare la culpa de ambos.

¨ Equivocada calificación de la causal.- Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; p.ej.: califica de adulterio lo que, por medio de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descriptos en la demanda, el juez hará lugar a ésta, calificando adecuadamente la causal que apareció descripta en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia.

CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO

¨ Convenios de los cónyuges.- Por cierto, las cuestiones conexas a que aludiremos a continuación, pueden ser resueltas mediante acuerdo de los cónyuges, presentados al juez para su homologación, sea el juicio por presentación conjunta, respecto del cual expresamente lo autoriza el art. 236, sea de carácter contradictorio. Es más, la familia - y en especial los hijos -, se beneficia a través de estos acuerdos que evitan incidentes y cuestiones litigiosas que ahondan las diferencias entre los cónyuges, lo cual, si hay menores, generalmente acarrea un perjuicio espiritual para ellos.

¨ Atribución de la vivienda.- Comienza el art. 231 estableciendo que, deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. Es decir que la atribución de la vivienda que constituyó el hogar conyugal, puede importar o bien el retiro de uno de los esposos - la clásica “exclusión” del hogar conyugal -, o bien el reintegro al hogar del cónyuge peticionante, si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción de la demanda.
La atribución de la vivienda constituye una medida precautoria.

¨ Tenencia de los hijos y régimen de visitas.- El art. 231 establece también que el juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos, con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Durante la convivencia normal de los cónyuges, éstos ejercen conjuntamente la guarda de sus hijos menores de edad. La guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria potestad y comprende, respecto de padre y madre, la obligación de proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su conducta y, en su caso, corregirlos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 265, 278 y concs. del Cód. Civil; respecto de los hijos, la obligación de convivir en el hogar con sus padres, o donde ellos determinen (art. 275).
Producida la separación de los cónyuges, corresponderá determinar cuál de los progenitores continuará a cargo de la guarda de los hijos menores.
Si los padres acuerdan, mediante convenio cuya homologación judicial solicitan, a quién se otorgará la guarda y además el régimen de visitas, el juez lo homologará, salvo que advierta, a través de él, un manifiesto perjuicio para el menor. No mediando convenio, tales cuestiones serán resueltas por el juez.
El principio general es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aún sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolver en función de ese interés sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho. Salvo , por supuesto, la preferencia que, en favor de la madre, otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206, párr.2º).

¨ Alimentos y “litis expensas”.- El art. 231 establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En cuanto a los alimentos, se trata de los que, con igual entidad, preveía el art. 68 de la ley 2393, generalmente fijados en favor de la mujer que no desarrolla actividades lucrativas, y que le permitan - durante el juicio de separación personal o de divorcio - mantener el status económico de que gozaba antes del juicio; esta pauta, ya delineada por la jurisprudencia, aparece explícitamente en el art. 207 respecto de los alimentos que, tras la sentencia, se fijan en favor del cónyuge inocente, por lo que consideramos que debe ser tenida en cuenta para resolver sobre estos alimentos provisionales; de manera que para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes en dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el juicio. Todo ello, sin perjuicio del deber de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento de los hijos menores.

¨ Modificación de los alimentos provisionales.- Durante el juicio de separación personal o divorcio, el alimentado o el alimentante puede pedir el aumento o la reducción de las cuotas de alimentos provisionales si se ha producido una modificación de importancia en la situación económica de una u otra de las partes que torna injusto mantener la cuota fijada hasta el dictado de la sentencia; por ejemplo, si una de las partes ha perdido el trabajo con el que contaba y que se tuvo en cuenta para establecer el monto de la cuota, en tanto que sólo ha conseguido en su reemplazo, y así lo demuestra, un trabajo que significa un ingreso considerablemente menor.

¨ Los alimentos provisionales después de la sentencia.- Conforme al art. 649 de Cód. Procesal de la Nación, “cuando se tratase de alimentos fijados a favor de alguno de los cónyuges durante la substanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho”, sin perjuicio de los alimentos de toda necesidad que establece el art. 209.
Ello significa que si se establecieron alimentos provisionales en favor de un cónyuge y éste resulta culpable o ambos son declarados culpables en la sentencia, el alimentante no necesita peticionar el cese de los alimentos, pues éste es un efecto que acaece ipso iure con el dictado de la sentencia. Incluso, consideramos que si en ese momento hubiese cuotas aún impagas respecto de los alimentos provisionales, el alimentante puede rechazar la ejecución destinada a su cobro, pues ya no existe el fundamento que les dio origen; en cambio, no puede pretender recuperar lo abonado durante el curso del proceso, por el destino del consumo que tienen los alimentos.
En cambio, si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir abonándose.

EFECTOS COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR

¨ Planteo general.- El elenco de defectos que producen tanto la separación personal como el divorcio vincular, resultan de los arts. 206 a 212 del Cód. Civil. Estas normas, si bien están incluidas en el capítulo relativo a los efectos de la separación personal, constituyen también efectos del divorcio vincular, en razón de lo dispuesto en el art. 217, párr. 1º del Cód. Civil. De modo que corresponde estudiarlos como efectos comunes a ambas situaciones.

¨ Domicilio o residencia de los cónyuges separados o divorciados.- El párr.1º del art. 206 establece que, separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Pero si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de la patria potestad, es decir, las normas del art. 264 y ss. del Cód. Civil.. No debe olvidarse, en este sentido, que la atribución de la guarda de los hijos implica, de acuerdo con el art. 264, inc.2º, el ejercicio de la patria potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con el hijo que se asegura el otro cónyuge.

¨ No subsiste el deber de fidelidad.- No es posible discutir que, en caso de cónyuges divorciados vincularmente, no subsiste el deber de fidelidad. Disuelto el vínculo matrimonial y readquirida la aptitud nupcial desaparece todo fundamento de dicho deber. En cambio se ha sostenido que entre los cónyuges separados personalmente subsistiría el deber de fidelidad - o como también se ha sugerido, un deber de fidelidad atenuado - como consecuencia de que subsiste el vínculo matrimonial.

¨ Criterios para el otorgamiento de la tenencia de los hijos.- Establece el art. 206, párr. 2º, que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo, pero, en todo caso los progenitores quedarán sujeto a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
La preferencia en favor de la madre para la tenencia de los hijos menores de cinco años, es razonable. Es ella quien, generalmente, toma a su cargo, en la comunidad doméstica, el cuidado de los niños de más corta edad, lo cual resulta inevitable en el hogar, cuando el marido desarrolla su trabajo fuera de la casa y no puede, en los hechos, reemplazar a su esposa en esas tareas.
En cuanto a los hijos mayores de cinco años, establece el art. 206 que quedarán a cargo de aquél de los cónyuges a quien el juez considere más idóneo.
El juez debe valorar en todos los casos el interés de los menores, por sobre el eventual interés contradictorio que puedan ostentar uno u otro progenitor al disputarse el preferente derecho a conservar la guarda de sus hijos.
No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos padres. Puede, eventualmente, ser acordada si el juez considera que no es inconveniente para los hijos, ya que nada obsta a que se disponga así. Pero, en tal caso, no existirá prioridad de uno u otro de los esposos respecto del derecho de educación, vigilancia y corrección de los hijos, puesto que ambos comparten las obligaciones respectivas.

¨ Régimen de visitas. Principios generales. El delito de obstrucción del derecho de visitas. Ley 24.270.- Para asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se confiere a aquél el derecho de visitarlos.
La expresión “derecho de visitas” no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio en donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga la guarda del hijo, sino, por el contrario, de retirar al niño de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vínculo afectivo y su comunicación con el hijo con la espontaneidad, la intensidad y la privacidad que desee.
El art. 376 bis, que puede considerarse análogamente aplicable, no establece sino una directiva genérica a falta de acuerdos sobre el modo de realizarse las visitas: el juez debe resolver estableciendo “ el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso “. En tales supuestos, habrá de ponderarse la edad de los hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el progenitor que los visita, y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio.
No es conveniente que los encuentros entre el progenitor y los hijos se lleven a cabo en el mismo domicilio en el que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello puede importar tensiones o escenas que es conveniente evitar.

¨ Alimentos debidos al cónyuge que no dio causa a la separación personal o al divorcio.- El art. 207 establece en su párr. 1º, que “ el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos”.
El art. 207 enumera las circunstancias a tener en cuenta por el juez para otorgar una prestación justa que preserve el nivel económico del que gozaron los esposos durante el matrimonio, basándose en los recursos de ambos. A tal efecto, debe considerarse, la edad y estado de salud de los cónyuges; la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos; la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; la eventual pérdida de un derecho a pensión y el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia, el juez fijará, además, las bases para actualizar el monto alimentario.
¨ Alimentos y gastos para tratamiento en favor del cónyuge enfermo (artículo 203).- Cuando la separación personal se decreta en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente , alcoholismo o adicción a la droga de uno de los cónyuges, el art. 208 asegura en favor del cónyuge enfermo el derecho a la prestación asistencial amplia del art. 207, y además exige que se dispongan los medios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación; para ello se tendrán en cuenta los recursos económicos que el enfermo o el cónyuge obligado (que obtuvo la separación personal) pueden disponer para la mejor atención de esas necesidades.
Como verdadera novedad legislativa se establece en el párrafo 2º del art. 208, que esta prestación subsiste aunque fallezca el cónyuge obligado, y aún en el supuesto de que, antes, la separación se hubiese convertido en divorcio vincular. Para ello se reputa que esa prestación se transforma en carga de la sucesión del cónyuge obligado.
¨ Subsistencia del deber alimentario, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal o de divorcio vincular.- El art. 209 del Cód. Civil establece que “cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia”. Añade esta norma que “para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1º, 2º y 3º del art, 207”.
Esta disposición fija los límites en que subsiste el deber asistencial - alimentario en el sentido estricto - cuando la separación personal o el divorcio se decretan por causa que no implican declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges.
Se trata de alimentos en sentido estricto y, por eso, el art. 209 establece que sólo se tendrán en consideración los elementos de juicio que enumeran los incisos 1º a 3º del art. 207, esto es, la edad y el estado de salud de los cónyuges, la dedicación al cuidado y educación de los hijos, y la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.
¨ Cesación del derecho a recibir alimentos.- El art. 210, referido a la separación personal, dispone que “todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge”. A su turno, el art. 218, para los casos de divorcio vincular, prevé que “la prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los arts. 207, 208 y 209, cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge”.
De ambas normas se colige, como efectos comunes a la separación y al divorcio, que el derecho alimentario cesa, en ambos casos, para el cónyuge que viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge. Se trata de conductas que el orden jurídico considera incompatibles con el deber alimentario.
a) Concubinato del cónyuge que percibe alimentos. En este caso juegan dos motivaciones de diversa índole. La primera de orden estrictamente ético: parecería excesivo obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos a quien, a través de una unión concubinaria, convive maritalmente de hecho con otra persona - lo que implica comunidad de vida -, ya que es razonable considerar que, a partir de entonces, las necesidades del alimentado deberán ser satisfechas en el ámbito de ese nuevo hogar, con el aporte de la persona con quien aquél convive.
Pero media una motivación aún más trascendente. Existiendo la posibilidad de que el cónyuge alimentado requiera la conversión de la separación personal en divorcio vincular (art. 238) y, después, contraiga nuevo matrimonio, la opción de unirse concubinariamente podría encubrir una suerte de fraude a la ley. Como las nuevas nupcias entrañan la pérdida del derecho a alimentos (art. 218), resultaría antifuncional que, por el mantenimiento de una unión de hecho, el alimentado pretendiese eludir los efectos de su propia conducta intentando continuar con el beneficio que, en caso de casarse nuevamente, perdería.
b) Injurias graves contra el otro cónyuge.- La ley ha considerado, asimismo, que no es razonable que quien injuria gravemente al alimentante siga recibiendo alimentos de él, pues esa conducta es reprobada por el ordenamiento jurídico. Obviamente, las injurias graves a que aluden los arts. 210 y 218 no tienen la extensión y los alcances de las injurias graves enumeradas en el art. 202, inc. 4º, como causa de separación personal o divorcio vincular. En este último caso, la actitud injuriosa es sancionada en el contexto de una convivencia matrimonial que exige el respeto de los deberes-derechos que mencionan los arts. 198 a 200. Diversísimas conductas, consideradas injuriosas para el otro cónyuge, durante el matrimonio, dejarán de serlo después de la separación, pues ya no hay convivencia ni fidelidad.

¨ La cesación es definitiva.- Perdido el derecho alimentario, el mismo no será susceptible de renacer, al cesar las circunstancias que han provocado su caducidad. Así, el hecho de que concluya el concubinato, no permitirá al cónyuge que antes recibía alimentos a continuar percibiéndolos, o a requerir nuevamente su fijación.

¨ No se requiere demandar el cese de los alimentos.- La caducidad del derecho a alimentos opera de pleno derecho. El alimentante no requerirá, pues, demandar el cese ante el juez. Obviamente si deja de pasar alimentos, el alimentado podrá requerir su ejecución, aunque en tal hipótesis, el alimentante podrá probar la causa que motiva la caducidad del derecho del actor.

¨ Protección de la vivienda.- El art. 211 constituye una previsión novedosa aplicable a los casos en que la separación personal o el divorcio se decretan por culpa de uno de los cónyuges, y también en favor del cónyuge enfermo.
La norma protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art. 202), o el cónyuge enfermo,(art. 203), puedan continuar ocupando el inmueble que fue el asiento del hogar conyugal, y que fue habitado por ellos durante el juicio de separación personal o divorcio vincular, manteniéndose la situación de hecho existente al tiempo de la sentencia.
Esta protección, que significará oponerse a la liquidación del inmueble,(si es ganancial) o a la libre disponibilidad del cónyuge titular (si es propio de éste), requiere, además de que el cónyuge que invoca a su favor esta protección no haya dado causa al divorcio, que la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le causen grave perjuicio. Se trata de una previsión de orden asistencial tendiente a evitar que, por la disolución de la sociedad conyugal que es consecuencia de la sentencia de separación personal o de divorcio, el cónyuge culpable - o el que demandó la separación personal en los términos del art. 203 - pudiese lograr su liquidación, privando al otro de vivienda.

¨ Revocación de las donaciones hechas en convención matrimonial.- De acuerdo con la reforma de la ley 17.711, el art. 1217 del Cód. Civil sólo admite como objeto de convención matrimonial las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, además del inventario a que alude el inc. 1º de dicho artículo. Se suprimieron, en consecuencia, las donaciones que los esposos pudieran hacerse de los bienes que dejaren luego de su fallecimiento.
Por tal razón, el art. 212 establece que “el esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial”.

¨ Daños y perjuicios.- Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado, la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges, éste deberá resarcir al otro (que por hipótesis no dio causa al divorcio o a la separación personal) los daños y perjuicios sufridos.
Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce el divorcio en sí, en razón de la frustración del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y b) los que son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquéllos que, por su entidad, hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos, como el honor, la integridad física, etc.
Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (20/9/94, LL. 1994-E-538) ha juzgado que es reparable el daño moral, que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio. La doctrina legal no obstará empero, según creemos, a que los jueces en cada caso particular valoren en qué medida esos hechos han agraviado al cónyuge, como persona, independientemente de que, además, hayan constituido el fundamento del divorcio.

EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL

¨ Subsistencia del vínculo matrimonial.- El art. 201 dispone que “la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”. Se contrapone así al divorcio vincular mediante el cual “los cónyuges recuperan la aptitud nupcial”

¨ Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación.- Cuando la separación personal se decretó en razón de culpa exclusiva de uno de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos del art. 202, éste carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro. Obviamente, si la separación personal se decretó .por culpa de ambos esposos, ninguno heredará al otro. Es decir que el art. 3574 mantiene la vocación hereditaria entre cónyuges separados personalmente exclusivamente en favor del cónyuge que no dio causa a la separación.
Si la separación personal fue promovida por razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga de uno de los cónyuges, éste conserva vocación hereditaria en la sucesión de quien peticionó la separación, mas no éste en la sucesión de aquél.

¨ Cesación de la vocación hereditaria.- En todos los casos, el cónyuge que conserva la vocación, la pierde si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro, solución ésta que se compadece con la previsión del art. 210.

¨ Conservación, por la mujer, del apellido del marido.- Decretada la separación personal, será optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido. Al no disolverse el vínculo matrimonial, la ley faculta a la mujer a continuar utilizando el apellido del marido, si durante el matrimonio hubiese optado por agregarlo al suyo de soltera precedido por la preposición “de”. Sin perjuicio de ello, si existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital.
¨ Relevancia de la reconciliación entre los cónyuges.- La separación personal deja subsistente el vínculo matrimonial, aún cuando dispense a los cónyuges del deber de cohabitación. Desde esta perspectiva, la separación se proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalización de la unión. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación de los cónyuges.
La reconciliación puede operarse tanto antes de la demanda de separación personal o de divorcio, como durante el juicio, y, por supuesto, luego de la sentencia de separación personal.
Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro, pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece durante el juicio de separación personal o de divorcio, produce la caducidad de la acción y, además, extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causa que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal, cesan sus efectos y, para el futuro, los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio.

¨ Efectos de la reconciliación.- Dispone el art. 234 que “la reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda”. De tal modo se extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular, si aquélla sobreviene durante su substanciación y cesan los efectos de la separación personal decretada, si los esposos se reconcilian luego de las sentencia.
Quiere esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y derechos personales entre los cónyuges, y cualquiera de los esposos puede presentarse ante el juez, haciendo saber la reconciliación para que el tribunal ordene dar por terminado el pleito y disponga el archivo del expediente. Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio, tenencia de los hijos, etc. Asimismo, se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos, sin que la separación judicial provisoria pueda ser invocada en el futuro.

EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR

¨ Disolución del vínculo matrimonial.- El efecto primordial del divorcio vincular es que los cónyuges recuperan su aptitud nupcial. De tal modo, decretado por sentencia el divorcio vincular, cualquiera de los cónyuges puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente, sin perjuicio de los deberes que mantiene en materia asistencial respecto de su ex cónyuge y, en todo caso, respecto de los hijos.

¨ Cesación d la vocación hereditaria recíproca.- En virtud del divorcio vincular, cesará la vocación hereditaria recíproca.
Ello se funda en que la inexistencia del vínculo conyugal priva de fundamento al llamamiento hereditario. De tal modo, mientras los cónyuges separados personalmente conservan, en algunos supuestos, vocación hereditaria, los divorciados vincularmente la pierden en todos los casos. También la perderán los separados que más tarde convierten su separación personal en divorcio.
La solución de la ley es lógica. Disuelto el vínculo matrimonial carecería de fundamento objetivo la vocación hereditaria entre los ex cónyuges. De cualquier modo, la ley no afecte derechos adquiridos sino simples expectativas, como son las de heredar, en un futuro, a una persona viva.
A pesar de todo parece que la solución, confrontada con la situación del cónyuge separado inocente, resulta discutible desde una perspectiva axiológica. A nuestro juicio, más justo hubiese resultado hacer cesar la vocación hereditaria también como efecto de la separación personal, en lugar de conservarla en favor del cónyuge inocente.
La ley 23.515, en cambio, ha preferido mantener la vocación hereditaria del cónyuge separado personalmente que no dio causa culpable a ella; pero tal vocación cesará si el vínculo matrimonial se disuelve por conversión de la separación personal en divorcio.

¨ Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada.- Si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio, perderá tal derecho. Esta solución, consagrada como principio general, parece razonable, puesto que se ha extinguido el vínculo matrimonial y, por ende, la utilización del apellido del marido, que denota estado civil, resulta injustificado. Sin embargo, los ex cónyuges podrían, por acuerdo expreso, aceptar que la mujer continuase usando ese apellido.

¨ Ineficacia de la reconciliación para restituir el vínculo matrimonial.- El art. 234, en su párr. 2º, establece que “la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio”.

CONVERSIÓN DE LAS SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR

¨ Concepto.- Si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial, lo cierto es que aún en los casos en que ellos hubiesen optado por acudir a su separación personal, y no al divorcio vincular, o que se decretase tal separación personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular - caso del art. 203 -, la separación personal siempre puede transformarse en divorcio vincular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 216, “en los plazos y formas establecidos en el art. 238”.
El art. 238, a su turno, prevé dos hipótesis: a) que ambos cónyuges, separados personalmente, de común acuerdo solicitasen al juez la conversión tras un año de dictada la sentencia firme, y b) que uno solo de los cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del otro, después de tres años de la sentencia de separación personal.

¨ Trámite de la conversión.- Si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio, éste deberá realizar un control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos los presupuestos legales: si la sentencia de separación personal se encuentra firme, y si ha transcurrido el plazo que la ley establece (tres años o un año).
Si la petición fuese solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges, se deberá notificar la resolución que recaiga al otro cónyuge, a los efectos de poner en su conocimiento que se ha disuelto el vínculo matrimonial.

¨ Traslado a un cónyuge del pedido de conversión hecho por el otro.- La opinión de los jueces y autores se divide acerca de si corresponde dar traslado al otro cónyuge, del pedido de conversión hecho sólo por el otro. Para sostener que ello no corresponde, cabe tenerse en cuenta que, para la conversión, el juez se limita a hacer un control de legalidad, es decir, de que se hallan reunidos los elementos objetivos que impone la ley, y no es en ese trámite donde habrá de hacer un control de mérito pudiendo discutirse y probarse cuestiones vinculadas a las relaciones de las partes. En sentido contrario, se sostiene que el traslado es necesario para dar oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación si ella hubiera ocurrido; ésto a su vez, es refutado sosteniéndose que no es en el trámite de conversión donde podría invocarse y probarse la supuesta reconciliación, sin perjuicio de que siempre tienen abierta los cónyuges la posibilidad de exteriorizarla ante el juez que decretó la separación personal, y, si fuere controvertida por el otro, la ocasión de probarla en trámite que no admite ese tipo de controversias, ante el pedido de conversión, fundándose en lo que es normal en la conducta de la gente: no es razonable suponer que quien se ha reconciliado solicite la conversión; pero además, quien se ha reconciliado, y conoce, la posibilidad de conversión con que cuenta el otro cónyuge, tiene a su alcance la exteriorización judicial de la reconciliación.
¨ Divorcios decretados o en trámite antes de la ley 23.515.- Si con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 hubiere sentencia firme de divorcio - que tenía alcance equivalente a la actual separación personal - cualquiera de los cónyuges puede solicitar su conversión en divorcio vincular, si hubiese transcurrido un año desde que aquélla quedó firme.
Si el juicio de divorcio se encontrara en trámite cuando comenzó a regir la ley 23.515, se necesitará el acuerdo de ambos cónyuges para que, peticionando antes de dictarse la sentencia de primera o segunda instancia, ésta lo sea de divorcio vincular.
¨ Demanda de divorcio vincular después de la sentencia de separación personal.- Supongamos el caso del cónyuge que, tras la sentencia que declara la separación personal por su culpa, pretende demandar el divorcio vincular por culpa del otro, por actos posteriores a aquella sentencia, fundándose en que son dos institutos autónomos. Consideramos que tal pretensión no podría prosperar, pues si bien tales institutos son dos posibilidades que se le ofrecen a las partes, la forma de derivar en divorcio vincular, tras la separación personal, está prevista en la ley, y no es sino la conversión. La ruptura de la convivencia, y por ende de la comunidad de vida, ya está judicialmente establecida, con efectos personales y patrimoniales, desde la sentencia de separación personal; lo único que agregará el divorcio vincular es la ruptura del vínculo y, como consecuencia, el cese de la vocación hereditaria. De manera que tras aquella sentencia, carece de sentido demandar el divorcio, si lo que se pretende es la ruptura del vínculo que se obtendrá por la conversión.
Además, admitir la posibilidad de una segunda demanda, posibilitaría a cualquiera de los cónyuges burlar el requisito de tres años de espera para pedir unilateralmente, tras la sentencia de separación personal, el divorcio vincular.