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SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN
DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES, ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A
LA DROGA DEL OTRO CÓNYUGE archivo del portal de recursos
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¨ Concepto.- Puede objetarse que el matrimonio impone,
ante todo un deber de asistencia al cónyuge enfermo. Pero es por
eso que las legislaciones que autorizan a demandar el divorcio en razón
de enfermedades mentales, alcoholismo o, adicción a la droga, imponen
siempre, al cónyuge que lo solicita, el deber de cuidar y socorrer
al enfermo.
En realidad, los tres supuestos contemplados no son los
únicos que pueden proponerse. Piénsese v.gr., en la impotencia
sobreviniente debida a causas accidentales, que tornan imposible la
satisfacción de los fines del matrimonio o en otras enfermedades,
como las infectocontagiosas, incluso el SIDA, que pudiere haber contraído
también accidentalmente uno de los esposos y que tornan virtualmente
imposible la vida en común.
La ley 23.515 ha recogido un criterio
restringido, al prever sólo las alteraciones mentales graves, al
alcoholismo y la drogadicción como causas de separación personal,
supuestos que obviamente no parecen poder ampliarse y que, por eso, muestran
rigidez excesiva ante casos análogos que pueden importar igual impedimento
para la vida en común.
¨ La causal en nuestro derecho.- El art. 203 del Cód.
Civil establece que “uno de los cónyuges puede pedir la separación
personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge,
si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida
en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”.
Tres
son las causas que autorizan a requerir la separación: alteraciones
mentales graves de carácter permanente, alcoholismo y adicción
a la droga. Pero sólo serán invocables por uno de los cónyuges
cuando provoquen trastornos de conducta de tal entidad que hagan intolerable
la vida en común o creen un peligro cierto para el grupo familiar.
¨ Alteraciones mentales graves.- El art. 203 ha evitado
aludir exclusivamente a demencia, insania o interdicción de uno de
los cónyuges - que, desde el punto de vista médico-legal,
podrían interpretarse en los términos del art.141, Cód.
Civil - para abarcar, con mayor amplitud, toda enfermedad mental o afección
de esa naturaleza que, siendo de carácter permanente, provoca trastornos
de conducta que impiden o hacen intolerable la vida en común o la
del enfermo con los hijos.
Debe quedar en claro entonces que, si bien
la causal abarca a lo dementes desde el punto de vista médico-legal,
comprende además, a quienes sin padecer tal forma clínica
de alienación mental, presentan personalidades anormales patológicas
no psicóticas, si ellas crean un peligro cierto en la convivencia
matrimonial y familiar.
¨ Alcoholismo y adicción a la droga.- Se trata
en ambos casos de dependencias crónicas. Es importante señalar
que el art. 203 comprende aquéllos supuestos en que uno de los cónyuges
está afectado por sum dependencia al alcohol o a las drogas psicoactivas,
es decir, padece de una falta de libertad en la relación que establece
respecto del alcohol y de la droga.
Clínicamente el alcoholismo
y la drogadependencia constituyen en sí mismos personalidades anormales
patológicas que, aunque no se califiquen de psicóticas, provocan
desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito,
y culminan en formas de demencia -así las llamadas psicosis alcohólicas:
delirios, paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y otras-.
Como
en el caso de las alteraciones mentales, el alcoholismo y la drogadicción
deben provocar trastornos de conducta que impidan la vida en común
o la del cónyuge alcohólico o drogadicto con los hijos. Dichos
trastornos serán también de carácter permanente debido
a la subordinación física y psíquica que experimenta
la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la
droga.
¨ Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción
como injurias graves y como enfermedad en los términos del artículo
203.- La causal de separación personal del art. 203 considera al
alcohólico o drogadicto como enfermo, y esto significa que para su
caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad
e imputabilidad puede atribuírsele en la ingestión del alcohol
o de la droga, al tiempo en que se plantea la demanda.
Los supuestos
del art.203 -alcoholismo o adicción a la droga- deben distinguirse
de las injurias graves en que éstas presuponen el hecho ilícito
que ofende al otro cónyuge, practicado con suficiente grado de imputabilidad
como para atribuírsele. Las enfermedades de carácter permanente,
el alcoholismo y la drogadicción son afecciones que desde el punto
de vista médico-legal conducen a situaciones de inimputabilidad derivadas
de estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan
deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo.
Si estas situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge
enfermo con los hijos, se configura pues, la causal del art.203.
¨ Se trata sólo de una causa de separación personal y no de divorcio vincular.- De conformidad con los arts. 214 y 215, es claro que la causa de separación personal, prevista en el art. 203, no constituye causa de divorcio vincular. Sólo procederá, entonces, peticionar la separación personal sin perjuicio de que, transcurrido el plazo previsto en el art. 238, pueda solicitarse la conversión en divorcio vincular.
¨ Demanda de separación personal o de divorcio
vincular deducida contra el cónyuge enfermo, invocando la existencia
de separación de hecho sin voluntad de unirse.- “...debe reconocerse
al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por
la separación de hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados
los particulares efectos que el art. 208 reserva para la separación
y ulterior divorcio admitidos en el art. 203”. El fallo sienta una doctrina
saludable: es posible demandar el divorcio alegando la separación
de hecho, no obstante que el demandado sea un enfermo, si, a la vez, quedan
a salvo sus derechos asistenciales.
De todas formas, la cuestión
es compleja, en función de cada situación fáctica;
y, por ello, es que nos permite distinguir distintas hipótesis.
a) Si la enfermedad mental grave es sobreviniente de la separación
de hecho, la afección no es, propiamente , la causal de separación
personal que prevé el art. 203 del Cód. Civil. Porque no debe
pasarse por alto que dicha causal ha sido puesta a disposición del
cónyuge que pretende obtener la separación personal en razón
de la enfermedad mental que afecta al otro. en cuanto ella impide la convivencia
o la convivencia del cónyuge enfermo con los hijos.
b) Esto
lleva a sostener que si hallándose ya separados de hecho los esposos,
uno de ellos se enferma mentalmente - o se transforma en alcohólico
o drogadependiente - esta enfermedad no es causa de separación personal
por cuanto los esposos están separados de hecho y, por ende, no es
la afección mental la que impide la convivencia. Naturalmente la
circunstancia de la separación de hecho no ha liberado al otro cónyuge
de los deberes asistenciales para con el que enfermó, y bien podría
ser demandado en tal sentido.
c) No podría sostenerse que
no existe separación de hecho sin voluntad de unirse por no poderse
imputar al enfermo voluntad en tal sentido.
Basta que una de las dos
partes no haya tenido voluntad de mantener la unión, para que la
causal se configure.
De manera que la circunstancia sobreviniente de
la enfermedad no justifica una desnaturalización de la causal fundada
en el art. 214, inc.2º, ni esa enfermedad sobreviniente a la interrupción
de la convivencia sin voluntad de unirse, considerarse un hecho impeditivo
de su alegación (reiteramos, sin perjuicio de imputarse abandono
al actor).
d) Lo mismo sucederá si la separación
de hecho se produce en razón de la enfermedad mental de uno de los
cónyuges. Puede suceder que, sin demandar la separación personal
en los términos del art. 203 del Cód. Civil, se interrumpa
de hecho la convivencia y que el cónyuge sano se separe del enfermo
sin voluntad de unirse.
NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO
¨ Juez competente.- El art. 277 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular - del mismo modo que la acción de nulidad de matrimonio - deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado.
¨ Juicio ordinario.- En el ámbito del Código Procesal de la Nación, conforme al art. 319, el juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria, ya que no tiene señalada otra vía procesal.
¨ Acumulación de procesos.- Es posible que, en la misma época, cada uno de los cónyuges hayan demandado al otro por separación o divorcio. Dado que debe recaer una sola sentencia, pues se persigue el mismo objeto, que es la modificación del estado de familia, corresponde acumular los procesos. En el ámbito de la justicia nacional (art. 189, Cód. Procesal) se acumularán en el juicio promovido con anterioridad, salvo que ya se haya notificado .la demanda en el segundo y no así en aquél
¨ Allanamiento.- El art. 232 expresa” En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hecho, a excepción de los dispuesto en los arts. 204 y 214, inc 2º”. Conforme a ello, el allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la acción, pues se trata del “reconocimiento de los hechos”.
¨ Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio
o separación personal.- Se trata, particularmente, de las cuestiones
que prevé el art. 231: atribución de la vivienda que constituyó
el hogar durante el matrimonio, guarda de los hijos, alimentos, régimen
de visitas, etc., sin perjuicio de las medidas precautorias de orden patrimonial
que prevé el art 233.
En términos generales, los incidentes
deben ser resueltos por el juez competente del proceso principal, por cuanto
constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo
y guardan conexión con la separación personal o el divorcio
vincular.
En materia de divorcio, tanto lo relativo a la separación
de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, como lo referente
a la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges durante
el juicio, tenencia de los hijos, alimentos que se solicitan mientras dure
la tramitación del juicio, son de competencia del juez que entiende
en él. En realidad la competencia del juez del divorcio subsiste
aún después de la sentencia, si se suscitan cuestiones ya
resueltas por él durante la tramitación, p.ej.: reajuste o
cesación de los alimentos fijados, modificaciones en lo relativo
a la tenencia de los hijos o régimen de visitas, etc.
Pero si
la demanda de alimentos entre los cónyuges, se planteara antes de
promoverse el juicio de divorcio, sería de aplicación la norma
del art. 228 que, a opción del actor, determina la competencia del
juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia
habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación
o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere
y coincidiere con la residencia del demandado. Dice el art. 228 que esta
opción funcionará si la demanda de alimentos se plantea “como
cuestión principal”.
¨ Improrrogabilidad de la competencia.- Puede
sostenerse que no es prorrogable, en la Capital Federal y en las provincias
que tienen una norma procesal similar, la competencia atribuida por el art.
277 del Cód. Civil al juez del último domicilio efectivo de
los cónyuges, o en su caso, al juez competente del domicilio actual
del cónyuge demandado. Ni aún será viable la prórroga
tácita ya que el juez, advertida su competencia territorial, debe
inhibirse de oficio de continuar entendiendo en la causa.
¨ Partes en el juicio de divorcio.- Resulta obvio que las partes, por
antonomasia, son los cónyuges. Ambos tienen capacidad para estar
en juicio, y, respecto al cónyuge menor, los arts. 134 y 135,
les confiere plena capacidad para estar en todo tipo de juicios, entre ellos,
el de divorcio.
Las partes, es decir, los cónyuges, pueden
comparecer a juicio personalmente o por apoderado.
Por excepción,
en el procedimiento de divorcio por presentación conjunta (arts.
205 y 215), se requiere la presentación personal de los cónyuges
y su comparecencia, también personal, por lo menos a la primera de
las dos audiencias que establece el art. 236; en cambio, a la segunda audiencia
prevista por la misma norma, pueden concurrir sólo los apoderados,
pero en este caso con poder especial.
¨ Cónyuge
insano.- No obstante ser personalísima la acción de divorcio,
es posible que el juicio sea promovido por el curador del demente declarado
en juicio, previa autorización del juez de la insania, que se otorgará
ante graves circunstancias.
Claro está que la valoración
que haga el juez de la insania para conceder la autorización, es
independiente de la que hará en definitiva, el juez del divorcio
sobre las causales expuestas en la demanda.
¨ Caducidad
de la acción por muerte de uno de los cónyuges.- Cuando sucede
la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución
del vínculo matrimonial (art. 213, inc. 1º). Ello hace plantear
la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge
premuerto puede ser proseguida por alguno de sus herederos.
A
nuestro juicio, coincidiendo con el criterio de la jurisprudencia unánime,
la acción de separación personal o de divorcio vincular caduca
con el fallecimiento de uno de los cónyuges, por cuanto desaparece
uno de los presupuestos del ejercicio de la acción de estado: ello
es la subsistencia del vínculo matrimonial.
¨
Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio
vincular, basadas, cada cual en causas iguales o diversas.- Puede ocurrir
que en un juicio contencioso, uno de los cónyuges demande la separación
personal, y el otro reconvenga por divorcio vincular o a la inversa. La
cuestión aparece resuelta en el art. 237, al disponer que si uno
de los cónyuges demandare por separación personal, podrá
ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular
podrá serlo por separación personal. “Aunque resulten probados
los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación
personal - añade la norma -, se declarará el divorcio vincular
si también resultaron probados los hechos en que se fundó
su petición”.
Ello se justifica por cuanto de algún
modo la separación personal queda absorbida por la pretensión
de divorcio vincular, ya que toda separación personal tiene, de algún
modo, la virtualidad de ser, en lo futuro, causa suficiente para peticionar
al arbitrio de cualquiera de los cónyuges, la conversión en
divorcio vincular.
El supuesto más simple de aplicación
del art. 237 podría darse en caso de que la esposa invocase contra
el otro una causa culpable de divorcio vincular - p.ej.: injurias graves
-, y el marido reconviniese sólo por separación personal,
invocando otra causa culpable atribuida a la actora - entre otras, tentativa
contra su vida -. En este caso se decretará el divorcio vincular
si la esposa prueba las injurias, no obstante que el marido hubiese probado
también la causal con la que fundó su petición de separación
personal y se declare la culpa de ambos.
¨ Equivocada calificación de la causal.- Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; p.ej.: califica de adulterio lo que, por medio de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descriptos en la demanda, el juez hará lugar a ésta, calificando adecuadamente la causal que apareció descripta en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia.
CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO
¨ Convenios de los cónyuges.- Por cierto, las cuestiones conexas a que aludiremos a continuación, pueden ser resueltas mediante acuerdo de los cónyuges, presentados al juez para su homologación, sea el juicio por presentación conjunta, respecto del cual expresamente lo autoriza el art. 236, sea de carácter contradictorio. Es más, la familia - y en especial los hijos -, se beneficia a través de estos acuerdos que evitan incidentes y cuestiones litigiosas que ahondan las diferencias entre los cónyuges, lo cual, si hay menores, generalmente acarrea un perjuicio espiritual para ellos.
¨ Atribución de la vivienda.- Comienza
el art. 231 estableciendo que, deducida la acción de separación
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá
el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal o ser reintegrado a él. Es decir que la atribución
de la vivienda que constituyó el hogar conyugal, puede importar o
bien el retiro de uno de los esposos - la clásica “exclusión”
del hogar conyugal -, o bien el reintegro al hogar del cónyuge peticionante,
si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción
de la demanda.
La atribución de la vivienda constituye una medida
precautoria.
¨ Tenencia de los hijos y régimen de visitas.-
El art. 231 establece también que el juez deberá decidir
a quién corresponde la guarda de los hijos, con arreglo a las disposiciones
del Código Civil. Durante la convivencia normal de los cónyuges,
éstos ejercen conjuntamente la guarda de sus hijos menores de edad.
La guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria
potestad y comprende, respecto de padre y madre, la obligación de
proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su conducta y, en su caso, corregirlos
de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 265, 278 y concs. del Cód.
Civil; respecto de los hijos, la obligación de convivir en el hogar
con sus padres, o donde ellos determinen (art. 275).
Producida la separación
de los cónyuges, corresponderá determinar cuál de los
progenitores continuará a cargo de la guarda de los hijos menores.
Si los padres acuerdan, mediante convenio cuya homologación judicial
solicitan, a quién se otorgará la guarda y además el
régimen de visitas, el juez lo homologará, salvo que advierta,
a través de él, un manifiesto perjuicio para el menor. No
mediando convenio, tales cuestiones serán resueltas por el juez.
El principio general es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente,
el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aún
sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos,
resolver en función de ese interés sin que el marido o la
esposa puedan alegar preferente derecho. Salvo , por supuesto, la preferencia
que, en favor de la madre, otorga la ley respecto de los hijos menores de
cinco años (art. 206, párr.2º).
¨ Alimentos y “litis expensas”.- El art. 231 establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En cuanto a los alimentos, se trata de los que, con igual entidad, preveía el art. 68 de la ley 2393, generalmente fijados en favor de la mujer que no desarrolla actividades lucrativas, y que le permitan - durante el juicio de separación personal o de divorcio - mantener el status económico de que gozaba antes del juicio; esta pauta, ya delineada por la jurisprudencia, aparece explícitamente en el art. 207 respecto de los alimentos que, tras la sentencia, se fijan en favor del cónyuge inocente, por lo que consideramos que debe ser tenida en cuenta para resolver sobre estos alimentos provisionales; de manera que para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes en dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el juicio. Todo ello, sin perjuicio del deber de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento de los hijos menores.
¨ Modificación de los alimentos provisionales.- Durante el juicio de separación personal o divorcio, el alimentado o el alimentante puede pedir el aumento o la reducción de las cuotas de alimentos provisionales si se ha producido una modificación de importancia en la situación económica de una u otra de las partes que torna injusto mantener la cuota fijada hasta el dictado de la sentencia; por ejemplo, si una de las partes ha perdido el trabajo con el que contaba y que se tuvo en cuenta para establecer el monto de la cuota, en tanto que sólo ha conseguido en su reemplazo, y así lo demuestra, un trabajo que significa un ingreso considerablemente menor.
¨ Los alimentos provisionales después de la
sentencia.- Conforme al art. 649 de Cód. Procesal de la Nación,
“cuando se tratase de alimentos fijados a favor de alguno de los cónyuges
durante la substanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia
definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la
obligación del alimentante cesará de pleno derecho”, sin perjuicio
de los alimentos de toda necesidad que establece el art. 209.
Ello significa
que si se establecieron alimentos provisionales en favor de un cónyuge
y éste resulta culpable o ambos son declarados culpables en la sentencia,
el alimentante no necesita peticionar el cese de los alimentos, pues éste
es un efecto que acaece ipso iure con el dictado de la sentencia. Incluso,
consideramos que si en ese momento hubiese cuotas aún impagas
respecto de los alimentos provisionales, el alimentante puede rechazar la
ejecución destinada a su cobro, pues ya no existe el fundamento que
les dio origen; en cambio, no puede pretender recuperar lo abonado durante
el curso del proceso, por el destino del consumo que tienen los alimentos.
En cambio, si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los
alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir
abonándose.
EFECTOS COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR
¨ Planteo general.- El elenco de defectos que producen tanto la separación personal como el divorcio vincular, resultan de los arts. 206 a 212 del Cód. Civil. Estas normas, si bien están incluidas en el capítulo relativo a los efectos de la separación personal, constituyen también efectos del divorcio vincular, en razón de lo dispuesto en el art. 217, párr. 1º del Cód. Civil. De modo que corresponde estudiarlos como efectos comunes a ambas situaciones.
¨ Domicilio o residencia de los cónyuges separados o divorciados.- El párr.1º del art. 206 establece que, separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Pero si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de la patria potestad, es decir, las normas del art. 264 y ss. del Cód. Civil.. No debe olvidarse, en este sentido, que la atribución de la guarda de los hijos implica, de acuerdo con el art. 264, inc.2º, el ejercicio de la patria potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con el hijo que se asegura el otro cónyuge.
¨ No subsiste el deber de fidelidad.- No es posible discutir que, en caso de cónyuges divorciados vincularmente, no subsiste el deber de fidelidad. Disuelto el vínculo matrimonial y readquirida la aptitud nupcial desaparece todo fundamento de dicho deber. En cambio se ha sostenido que entre los cónyuges separados personalmente subsistiría el deber de fidelidad - o como también se ha sugerido, un deber de fidelidad atenuado - como consecuencia de que subsiste el vínculo matrimonial.
¨ Criterios para el otorgamiento de la tenencia de
los hijos.- Establece el art. 206, párr. 2º, que los hijos
menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa
edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo
de aquél a quien el juez considere más idóneo, pero,
en todo caso los progenitores quedarán sujeto a todas las cargas
y obligaciones respecto de sus hijos.
La preferencia en favor de la
madre para la tenencia de los hijos menores de cinco años, es razonable.
Es ella quien, generalmente, toma a su cargo, en la comunidad doméstica,
el cuidado de los niños de más corta edad, lo cual resulta
inevitable en el hogar, cuando el marido desarrolla su trabajo fuera de
la casa y no puede, en los hechos, reemplazar a su esposa en esas tareas.
En cuanto a los hijos mayores de cinco años, establece el art. 206
que quedarán a cargo de aquél de los cónyuges a quien
el juez considere más idóneo.
El juez debe valorar en
todos los casos el interés de los menores, por sobre el eventual
interés contradictorio que puedan ostentar uno u otro progenitor
al disputarse el preferente derecho a conservar la guarda de sus hijos.
No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos
padres. Puede, eventualmente, ser acordada si el juez considera que no es
inconveniente para los hijos, ya que nada obsta a que se disponga así.
Pero, en tal caso, no existirá prioridad de uno u otro de los esposos
respecto del derecho de educación, vigilancia y corrección
de los hijos, puesto que ambos comparten las obligaciones respectivas.
¨ Régimen de visitas. Principios generales.
El delito de obstrucción del derecho de visitas. Ley 24.270.- Para
asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos condiciones
adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación
y asistencia material y moral de sus hijos, amén del imprescindible
contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se
confiere a aquél el derecho de visitarlos.
La expresión
“derecho de visitas” no se compadece con el verdadero contenido del derecho
a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo
en el domicilio en donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta
tenga la guarda del hijo, sino, por el contrario, de retirar al niño
de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vínculo
afectivo y su comunicación con el hijo con la espontaneidad, la intensidad
y la privacidad que desee.
El art. 376 bis, que puede considerarse análogamente
aplicable, no establece sino una directiva genérica a falta de acuerdos
sobre el modo de realizarse las visitas: el juez debe resolver estableciendo
“ el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias
del caso “. En tales supuestos, habrá de ponderarse la edad de los
hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el progenitor
que los visita, y todo elemento de juicio que permita establecer el modo
más eficiente para su ejercicio.
No es conveniente que los encuentros
entre el progenitor y los hijos se lleven a cabo en el mismo domicilio en
el que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello
puede importar tensiones o escenas que es conveniente evitar.
¨ Alimentos debidos al cónyuge que no dio causa
a la separación personal o al divorcio.- El art. 207 establece
en su párr. 1º, que “ el cónyuge que hubiere dado causa
a la separación personal en los casos del art. 202, deberá
contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación,
mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia,
teniendo en cuenta los recursos de ambos”.
El art. 207 enumera
las circunstancias a tener en cuenta por el juez para otorgar una prestación
justa que preserve el nivel económico del que gozaron los esposos
durante el matrimonio, basándose en los recursos de ambos. A tal
efecto, debe considerarse, la edad y estado de salud de los cónyuges;
la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor
a quien se otorgue la guarda de ellos; la capacitación laboral y
probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; la eventual pérdida
de un derecho a pensión y el patrimonio y las necesidades de cada
uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal.
En la sentencia, el juez fijará, además, las bases para actualizar
el monto alimentario.
¨ Alimentos y gastos para tratamiento
en favor del cónyuge enfermo (artículo 203).- Cuando
la separación personal se decreta en razón de alteraciones
mentales graves de carácter permanente , alcoholismo o adicción
a la droga de uno de los cónyuges, el art. 208 asegura en favor del
cónyuge enfermo el derecho a la prestación asistencial amplia
del art. 207, y además exige que se dispongan los medios necesarios
para su tratamiento y eventual recuperación; para ello se tendrán
en cuenta los recursos económicos que el enfermo o el cónyuge
obligado (que obtuvo la separación personal) pueden disponer para
la mejor atención de esas necesidades.
Como verdadera novedad
legislativa se establece en el párrafo 2º del art. 208, que
esta prestación subsiste aunque fallezca el cónyuge obligado,
y aún en el supuesto de que, antes, la separación se hubiese
convertido en divorcio vincular. Para ello se reputa que esa prestación
se transforma en carga de la sucesión del cónyuge obligado.
¨ Subsistencia del deber alimentario, haya o no declaración
de culpabilidad en la sentencia de separación personal o de divorcio
vincular.- El art. 209 del Cód. Civil establece que “cualquiera
de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia
de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes
ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho
a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia”.
Añade esta norma que “para determinar la necesidad y el monto de
los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1º,
2º y 3º del art, 207”.
Esta disposición fija
los límites en que subsiste el deber asistencial -
alimentario en el sentido estricto - cuando la separación personal
o el divorcio se decretan por causa que no implican declaración de
culpabilidad de uno de los cónyuges.
Se trata de alimentos
en sentido estricto y, por eso, el art. 209 establece que sólo se
tendrán en consideración los elementos de juicio que enumeran
los incisos 1º a 3º del art. 207, esto es, la edad y el estado
de salud de los cónyuges, la dedicación al cuidado y educación
de los hijos, y la capacitación laboral y probabilidad de acceso
a un empleo del alimentado.
¨ Cesación del derecho
a recibir alimentos.- El art. 210, referido a la separación
personal, dispone que “todo derecho alimentario cesará si el cónyuge
que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el
otro cónyuge”. A su turno, el art. 218, para los casos de divorcio
vincular, prevé que “la prestación alimentaria y el derecho
de asistencia previsto en los arts. 207, 208 y 209, cesarán en los
supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato
o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge”.
De ambas
normas se colige, como efectos comunes a la separación y al divorcio,
que el derecho alimentario cesa, en ambos casos, para el cónyuge
que viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge.
Se trata de conductas que el orden jurídico considera incompatibles
con el deber alimentario.
a) Concubinato del cónyuge que percibe
alimentos. En este caso juegan dos motivaciones de diversa índole.
La primera de orden estrictamente ético: parecería excesivo
obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos a quien,
a través de una unión concubinaria, convive maritalmente de
hecho con otra persona - lo que implica comunidad de vida -, ya que es razonable
considerar que, a partir de entonces, las necesidades del alimentado deberán
ser satisfechas en el ámbito de ese nuevo hogar, con el aporte de
la persona con quien aquél convive.
Pero media una motivación
aún más trascendente. Existiendo la posibilidad de que el
cónyuge alimentado requiera la conversión de la separación
personal en divorcio vincular (art. 238) y, después, contraiga nuevo
matrimonio, la opción de unirse concubinariamente podría encubrir
una suerte de fraude a la ley. Como las nuevas nupcias entrañan la
pérdida del derecho a alimentos (art. 218), resultaría antifuncional
que, por el mantenimiento de una unión de hecho, el alimentado pretendiese
eludir los efectos de su propia conducta intentando continuar con el beneficio
que, en caso de casarse nuevamente, perdería.
b) Injurias graves
contra el otro cónyuge.- La ley ha considerado, asimismo, que
no es razonable que quien injuria gravemente al alimentante siga recibiendo
alimentos de él, pues esa conducta es reprobada por el ordenamiento
jurídico. Obviamente, las injurias graves a que aluden los arts.
210 y 218 no tienen la extensión y los alcances de las injurias graves
enumeradas en el art. 202, inc. 4º, como causa de separación
personal o divorcio vincular. En este último caso, la actitud injuriosa
es sancionada en el contexto de una convivencia matrimonial que exige el
respeto de los deberes-derechos que mencionan los arts. 198 a 200. Diversísimas
conductas, consideradas injuriosas para el otro cónyuge, durante
el matrimonio, dejarán de serlo después de la separación,
pues ya no hay convivencia ni fidelidad.
¨ La cesación es definitiva.- Perdido el derecho alimentario, el mismo no será susceptible de renacer, al cesar las circunstancias que han provocado su caducidad. Así, el hecho de que concluya el concubinato, no permitirá al cónyuge que antes recibía alimentos a continuar percibiéndolos, o a requerir nuevamente su fijación.
¨ No se requiere demandar el cese de los alimentos.- La caducidad del derecho a alimentos opera de pleno derecho. El alimentante no requerirá, pues, demandar el cese ante el juez. Obviamente si deja de pasar alimentos, el alimentado podrá requerir su ejecución, aunque en tal hipótesis, el alimentante podrá probar la causa que motiva la caducidad del derecho del actor.
¨ Protección de la vivienda.- El art.
211 constituye una previsión novedosa aplicable a los casos en que
la separación personal o el divorcio se decretan por culpa de uno
de los cónyuges, y también en favor del cónyuge enfermo.
La norma protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art.
202), o el cónyuge enfermo,(art. 203), puedan continuar ocupando
el inmueble que fue el asiento del hogar conyugal, y que fue habitado por
ellos durante el juicio de separación personal o divorcio vincular,
manteniéndose la situación de hecho existente al tiempo de
la sentencia.
Esta protección, que significará oponerse
a la liquidación del inmueble,(si es ganancial) o a la libre disponibilidad
del cónyuge titular (si es propio de éste), requiere, además
de que el cónyuge que invoca a su favor esta protección no
haya dado causa al divorcio, que la liquidación del inmueble ganancial
o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le
causen grave perjuicio. Se trata de una previsión de orden asistencial
tendiente a evitar que, por la disolución de la sociedad conyugal
que es consecuencia de la sentencia de separación personal o de divorcio,
el cónyuge culpable - o el que demandó la separación
personal en los términos del art. 203 - pudiese lograr su liquidación,
privando al otro de vivienda.
¨ Revocación de las donaciones hechas en convención
matrimonial.- De acuerdo con la reforma de la ley 17.711, el art.
1217 del Cód. Civil sólo admite como objeto de convención
matrimonial las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, además
del inventario a que alude el inc. 1º de dicho artículo. Se
suprimieron, en consecuencia, las donaciones que los esposos pudieran hacerse
de los bienes que dejaren luego de su fallecimiento.
Por tal razón,
el art. 212 establece que “el esposo que no dio causa a la separación
personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén
los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer
en convención matrimonial”.
¨ Daños y perjuicios.- Por aplicación
extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños
y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado,
la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación
personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges, éste
deberá resarcir al otro (que por hipótesis no dio causa al
divorcio o a la separación personal) los daños y perjuicios
sufridos.
Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce
el divorcio en sí, en razón de la frustración del proyecto
matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y b) los que
son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquéllos
que, por su entidad, hayan inferido lesión o menoscabo de derechos
personalísimos, como el honor, la integridad física, etc.
Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
(20/9/94, LL. 1994-E-538) ha juzgado que es reparable el daño moral,
que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio. La doctrina
legal no obstará empero, según creemos, a que los jueces en
cada caso particular valoren en qué medida esos hechos han agraviado
al cónyuge, como persona, independientemente de que, además,
hayan constituido el fundamento del divorcio.
EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
¨ Subsistencia del vínculo matrimonial.- El art. 201 dispone que “la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”. Se contrapone así al divorcio vincular mediante el cual “los cónyuges recuperan la aptitud nupcial”
¨ Subsistencia de la vocación hereditaria del
cónyuge que no dio causa a la separación.- Cuando
la separación personal se decretó en razón de culpa
exclusiva de uno de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos
del art. 202, éste carece de vocación hereditaria en la sucesión
del otro. Obviamente, si la separación personal se decretó
.por culpa de ambos esposos, ninguno heredará al otro. Es decir que
el art. 3574 mantiene la vocación hereditaria entre cónyuges
separados personalmente exclusivamente en favor del cónyuge que no
dio causa a la separación.
Si la separación personal fue
promovida por razón de alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo o adicción a la droga de uno de los cónyuges,
éste conserva vocación hereditaria en la sucesión de
quien peticionó la separación, mas no éste en la sucesión
de aquél.
¨ Cesación de la vocación hereditaria.- En todos los casos, el cónyuge que conserva la vocación, la pierde si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro, solución ésta que se compadece con la previsión del art. 210.
¨ Conservación, por la mujer, del apellido
del marido.- Decretada la separación personal, será
optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido. Al no
disolverse el vínculo matrimonial, la ley faculta a la mujer a continuar
utilizando el apellido del marido, si durante el matrimonio hubiese optado
por agregarlo al suyo de soltera precedido por la preposición “de”.
Sin perjuicio de ello, si existieren motivos graves, los jueces, a pedido
del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido
marital.
¨ Relevancia de la reconciliación entre
los cónyuges.- La separación personal deja subsistente
el vínculo matrimonial, aún cuando dispense a los cónyuges
del deber de cohabitación. Desde esta perspectiva, la separación
se proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalización
de la unión. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación
de los cónyuges.
La reconciliación puede operarse tanto
antes de la demanda de separación personal o de divorcio, como durante
el juicio, y, por supuesto, luego de la sentencia de separación personal.
Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá
hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial
o de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo
podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios
del otro, pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece
durante el juicio de separación personal o de divorcio, produce la
caducidad de la acción y, además, extingue para lo sucesivo
el derecho de alegar las causa que la fundaron. Y si la reconciliación
ocurre después de la sentencia de separación personal, cesan
sus efectos y, para el futuro, los cónyuges reasumen en plenitud
los derechos y deberes del matrimonio.
¨ Efectos de la reconciliación.- Dispone
el art. 234 que “la reconciliación restituirá todo al estado
anterior a la demanda”. De tal modo se extingue la acción de separación
personal o de divorcio vincular, si aquélla sobreviene durante su
substanciación y cesan los efectos de la separación personal
decretada, si los esposos se reconcilian luego de las sentencia.
Quiere
esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y derechos personales
entre los cónyuges, y cualquiera de los esposos puede presentarse
ante el juez, haciendo saber la reconciliación para que el tribunal
ordene dar por terminado el pleito y disponga el archivo del expediente.
Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias
eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a
la atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio, tenencia
de los hijos, etc. Asimismo, se restablece la vocación hereditaria
recíproca entre los esposos, sin que la separación judicial
provisoria pueda ser invocada en el futuro.
EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR
¨ Disolución del vínculo matrimonial.- El efecto primordial del divorcio vincular es que los cónyuges recuperan su aptitud nupcial. De tal modo, decretado por sentencia el divorcio vincular, cualquiera de los cónyuges puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente, sin perjuicio de los deberes que mantiene en materia asistencial respecto de su ex cónyuge y, en todo caso, respecto de los hijos.
¨ Cesación d la vocación hereditaria
recíproca.- En virtud del divorcio vincular, cesará
la vocación hereditaria recíproca.
Ello se funda en que
la inexistencia del vínculo conyugal priva de fundamento al llamamiento
hereditario. De tal modo, mientras los cónyuges separados personalmente
conservan, en algunos supuestos, vocación hereditaria, los divorciados
vincularmente la pierden en todos los casos. También la perderán
los separados que más tarde convierten su separación personal
en divorcio.
La solución de la ley es lógica. Disuelto
el vínculo matrimonial carecería de fundamento objetivo la
vocación hereditaria entre los ex cónyuges. De cualquier modo,
la ley no afecte derechos adquiridos sino simples expectativas, como son
las de heredar, en un futuro, a una persona viva.
A pesar de todo parece
que la solución, confrontada con la situación del cónyuge
separado inocente, resulta discutible desde una perspectiva axiológica.
A nuestro juicio, más justo hubiese resultado hacer cesar la vocación
hereditaria también como efecto de la separación personal,
en lugar de conservarla en favor del cónyuge inocente.
La ley
23.515, en cambio, ha preferido mantener la vocación hereditaria
del cónyuge separado personalmente que no dio causa culpable a ella;
pero tal vocación cesará si el vínculo matrimonial
se disuelve por conversión de la separación personal
en divorcio.
¨ Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada.- Si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio, perderá tal derecho. Esta solución, consagrada como principio general, parece razonable, puesto que se ha extinguido el vínculo matrimonial y, por ende, la utilización del apellido del marido, que denota estado civil, resulta injustificado. Sin embargo, los ex cónyuges podrían, por acuerdo expreso, aceptar que la mujer continuase usando ese apellido.
¨ Ineficacia de la reconciliación para restituir el vínculo matrimonial.- El art. 234, en su párr. 2º, establece que “la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio”.
CONVERSIÓN DE LAS SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR
¨ Concepto.- Si bien la separación personal
y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de
los cónyuges ante el conflicto matrimonial, lo cierto es que aún
en los casos en que ellos hubiesen optado por acudir a su separación
personal, y no al divorcio vincular, o que se decretase tal separación
personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular - caso
del art. 203 -, la separación personal siempre puede transformarse
en divorcio vincular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 216, “en los
plazos y formas establecidos en el art. 238”.
El art. 238, a su turno,
prevé dos hipótesis: a) que ambos cónyuges, separados
personalmente, de común acuerdo solicitasen al juez la conversión
tras un año de dictada la sentencia firme, y b) que uno solo de los
cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del otro,
después de tres años de la sentencia de separación
personal.
¨ Trámite de la conversión.- Si
uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez
que entendió en el juicio, éste deberá realizar un
control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos los
presupuestos legales: si la sentencia de separación personal se encuentra
firme, y si ha transcurrido el plazo que la ley establece (tres años
o un año).
Si la petición fuese solicitada unilateralmente
por uno de los cónyuges, se deberá notificar la resolución
que recaiga al otro cónyuge, a los efectos de poner en su conocimiento
que se ha disuelto el vínculo matrimonial.
¨ Traslado a un cónyuge del pedido de conversión
hecho por el otro.- La opinión de los jueces y autores se divide
acerca de si corresponde dar traslado al otro cónyuge, del pedido
de conversión hecho sólo por el otro. Para sostener que ello
no corresponde, cabe tenerse en cuenta que, para la conversión, el
juez se limita a hacer un control de legalidad, es decir, de que se
hallan reunidos los elementos objetivos que impone la ley, y no es en ese
trámite donde habrá de hacer un control de mérito pudiendo
discutirse y probarse cuestiones vinculadas a las relaciones de las partes.
En sentido contrario, se sostiene que el traslado es necesario para dar
oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación si
ella hubiera ocurrido; ésto a su vez, es refutado sosteniéndose
que no es en el trámite de conversión donde podría
invocarse y probarse la supuesta reconciliación, sin perjuicio de
que siempre tienen abierta los cónyuges la posibilidad de exteriorizarla
ante el juez que decretó la separación personal, y, si fuere
controvertida por el otro, la ocasión de probarla en trámite
que no admite ese tipo de controversias, ante el pedido de conversión,
fundándose en lo que es normal en la conducta de la gente: no es
razonable suponer que quien se ha reconciliado solicite la conversión;
pero además, quien se ha reconciliado, y conoce, la posibilidad de
conversión con que cuenta el otro cónyuge, tiene a su alcance
la exteriorización judicial de la reconciliación.
¨ Divorcios decretados o en trámite antes de la ley 23.515.-
Si con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 hubiere sentencia
firme de divorcio - que tenía alcance equivalente a la actual separación
personal - cualquiera de los cónyuges puede solicitar su conversión
en divorcio vincular, si hubiese transcurrido un año desde que aquélla
quedó firme.
Si el juicio de divorcio se encontrara en
trámite cuando comenzó a regir la ley 23.515, se necesitará
el acuerdo de ambos cónyuges para que, peticionando antes de dictarse
la sentencia de primera o segunda instancia, ésta lo sea de divorcio
vincular.
¨ Demanda de divorcio vincular después
de la sentencia de separación personal.- Supongamos el caso
del cónyuge que, tras la sentencia que declara la separación
personal por su culpa, pretende demandar el divorcio vincular por culpa
del otro, por actos posteriores a aquella sentencia, fundándose en
que son dos institutos autónomos. Consideramos que tal pretensión
no podría prosperar, pues si bien tales institutos son dos posibilidades
que se le ofrecen a las partes, la forma de derivar en divorcio vincular,
tras la separación personal, está prevista en la ley, y no
es sino la conversión. La ruptura de la convivencia, y por ende de
la comunidad de vida, ya está judicialmente establecida, con efectos
personales y patrimoniales, desde la sentencia de separación personal;
lo único que agregará el divorcio vincular es la ruptura del
vínculo y, como consecuencia, el cese de la vocación hereditaria.
De manera que tras aquella sentencia, carece de sentido demandar el divorcio,
si lo que se pretende es la ruptura del vínculo que se obtendrá
por la conversión.
Además, admitir la posibilidad de una
segunda demanda, posibilitaría a cualquiera de los cónyuges
burlar el requisito de tres años de espera para pedir unilateralmente,
tras la sentencia de separación personal, el divorcio vincular.