NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

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Al observar las diferentes doctrinas sobre la naturaleza jurídica de los derechos intelectuales se observa que las posiciones doctrinales se encuentran divididas: para unos, estos derechos tienen por objeto la idea, concepción o creación. Para otra parte de la doctrina, no es posible construir el derecho de este modo. Su objeto no es la creación misma, sino la actividad de reproducción o materialización.

 

1.- La primera cuestión  es preguntarse en qué estriba esa peculiaridad de los elementos objetivos (para algunos, puntos de referencia, para otros, verdaderos objetos del derecho). La doctrina suele contestar con una sola palabra: su inmaterialidad.
La inmaterialidad de esos elementos objetivos da razón ante todo del carácter artificioso que reviste la protección jurídica dedicada al ideador.
Una idea o una concepción son susceptibles de aplicación simultánea por un número indefinido de sujetos. Es así que habrá que ir en contra de esa situación natural, que es lo que hace aquí que la protección jurídica sea artificiosa, el suplir un goce simultáneo por una prohibición.
Barassi reconoce que la reserva de losa bienes inmateriales en favor de uno sólo es una creación artificial del derecho.
El carácter inmaterial de estos objetos obliga a realizar una distinción entre dos sistemas jurídicos diversos, que deben ser cuidadosamente separados: el que rige la apropiación y disposición de los ejemplares y el que se refiere a la aplicación de esa concepción con arreglo a la cual tales ejemplares materiales han sido producidos. El primero es el de la propiedad ordinaria o común, el segundo es el de los derechos intelectuales.
En realidad, la distinción es necesaria, y constituye un punto de partida fundamental en el estudio de los derechos intelectuales.
Es importante el problema planteado a la protección jurídica por el carácter inmaterial de estos objetos, que es su delimitación, su individualización como tales concepciones intelectuales.
La primera tarea a resolver en este sector del derecho es la de identificar y carácterizar el elemento objetivo al que el derecho se refiere.
Con los derechos intelectuales se ofrece como cuestionable la individualización de la concepción protegida.
Las cosas físicas pueden ser individualizadas e identificadas por notas o signos externos.
En los derechos intelectuales esta identificación es siempre problemática. Lo que hay que delimitar e individualizar es una concepción intelectual, no una cosa física, que será carácterizada de un modo preciso frente a otras concepciones ajenas, análogas, afines, producto de la imitación de otros o simple resultado del concebir y del pensar común.
Hay una técnica de la imitación, que persigue trasvasar los valores estéticos, intelectuales, industriales o mercantiles del objeto protegido, a otra encarnación material en que esos valores continúen siendo evocados a través de una versión formal diferente. El problema está en deslindar esa concepción tutelada, reconocer esa obra, etc., que han sido imitados.
Mientras la propiedad común sólo se hace cargo de los intereses patrimoniales satisfechos por el disfrute y la disposición de la cosa poseída, los derechos intelectuales refieren su protección a intereses económicos y a intereses ideales y morales del creador, e incluso a los que suscitan los valores culturales de la obra o concepción tuteladas.
La creación protegida es un hecho personal (algo que hizo un hombre y deberá serle imputado). El derecho está constituido por la relación de pertenencia inherente a esa imputación (relación de paternidad ). Para ponderar a esa relación surgió la explicación teórica del derecho de propiedad, diciendo que todo derecho subjetivo implica la existencia de un valor o de un bien que el titular puede decir con verdad que es suyo.
En realidad lo que carácteriza a la creación espiritual no es su valor personal, sino el modo normativo de la realidad exterior, cómo expresa el sujeto su personalidad. La creación es la obra personal de un hombre, con la que puede hacerse impersonalmente una obra. El creador realiza una enajenación de sí mismo.
La creación es el hecho acaecido en la vida de un hombre, una realidad cultural valiosa y una combinación de elementos sensibles. La creación es individual y social.
Se descubre la razón de que no se extinga esa relación de pertenencia al autor: la obre está integrada por esa individualización de lo común, que son la propia realidad que nos rodea, los pensamientos, imágenes, las formas de expresión, los conocimientos comunes y nace, como la segregación de una entidad objetiva, gracias a una acción personal la creación, queda referida a su autor creador como un elemento valorativo de su personalidad, que originará un juicio social que ha de serle imputado. Acá aparecen los intereses sociales y los individuales y personales del creador.
Una tercera acepción de las concepciones que protegen los derechos intelectuales son verdaderos medios de acción (medios de producción), en cuanto que además de su valor personal y de su valor cultural, poseen un valor económico.
La actividad consistente en aplicar a la realidad física combinación ideal de elementos sensibles que constituye la creación es lo que hace que estas concepciones se conviertan en verdaderos bienes patrimoniales.
Surge así, la comparación entre el modo de ser objetivo de las cosas, el de las prestaciones y el de las concepciones o creaciones espirituales.
Las cosas son objetos jurídicos y medios de acción con virtualidad propia, cualquiera que sea el usuario, porque aunque cada uno puede dar a la cosa de la que es propietario una aplicación, el disfrute puede ser representado como una actividad económica que no varía cuando cambian los sujetos que se benefician de él.
Por eso una cosa es un bien apetecido por todos y que se transmite de un modo general.
Un número menor de objetividad tiene la prestación; la carácteriza toda la variabilidad y la inseguridad propias de una conducta personal y libre. Es un bien y no puede recibir del derecho el tratamiento de una cosa; no posee el mismo tipo de objetividad.
Frente a estos dos tipos de objetos jurídicos (las cosas y las prestaciones), se manifiestan como objetos de notas muy especiales, las concepciones y creaciones, que ganan el acceso a esa objetividad gracias a su aptitud para que los elementos normativos que aportan a un tercero sean actuados impersonalmente mediante la aplicación de una actividad ejecutiva y neutra.
Esta aptitud específica para la objetividad hace a estas concepciones bienes intercambiables y transferibles sin limitación; apetecibles económicamente sin acepción de personas.
Los derechos no se definen por razón de su objeto, sino por su contenido. Lo que expresa la verdadera naturaleza de un derecho es el conjunto de facultades que confiere a su titular y no el objeto sobre el cual esos poderes jurídicos recaigan. Por eso la tesis de Ricard es rechazada por la mayoría de la doctrina.
La afirmación de que lo que define el derecho es el contenido y no el objeto es una consecuencia de que la teoría del derecho subjetivo sólo puede sostenerse admitiendo que sobre un mismo objeto pueden recaer derechos diferentes (propiedad, usufructo, servidumbre).
El primer problema que se produce en el derecho de los creadores es dónde termina el poder jurídico y dónde empieza su referencia objetiva, pues en él, la creación ofrece posibilidades de hacer que no se sabe si han de calificarse en toda o en alguna medida como meras posibilidades de hecho proporcionadas por el objeto, o como auténticas facultades, como poderes jurídicos propios, constitutivos del contenido del derecho.
La doctrina se encuentra dividida en dos sectores: a)  aquél que interpreta que en el derecho de los creadores todas las posibilidades del titular son de carácter jurídico y, b)  otro sector que las califica siempre y en todo caso como posibilidades de hecho. Para el primer sector, reproducir la creación no es nada que haga posible materialmente el objeto del derecho, sino que es llevar a cabo una actividad incluida en la forma tópica del contenido: es la tesis del monopolio de fabricación y venta. Para el segundo sector, aumentar la creación no quiere decir que se enuncie automáticamente el contenido, sino que es aplicar la facultad genérica del disfrute a un caso concreto en que el objeto lo que permite es multiplicar y reproducir (tesis del derecho de propiedad).
Para una segunda posición, las instituciones que se agrupan bajo la propiedad intelectual y la propiedad industrial. Las obras intelectuales y artísticas, invenciones, creaciones industriales de carácter formal (dibujos y modelos) y signos mercantiles son objetos jurídicos que poseen carácteres peculiares comunes. Esta teoría se manifiesta como una posición dogmática, que postula la admisión de una nueva categoría de derecho y viene a dar una respuesta doctrinal al problema de la naturaleza jurídica de estas instituciones.
Esa identidad de naturaleza, según esta posición viene dada porque a todos ellos conviene una nota común: su condición de bienes inmateriales.

 

2.-   Concepto de novedad, altura inventiva y aplicación industrial

Para la doctrina moderna, para  la concesión de una patente deben tenerse tres recaudos (requisitos objetivos), denominados requisitos de patentabilidad que se encuentran descriptos en la ley 24.481.
Sobre este particular, la nueva legislación se ha apartado de la ley  111 e inspirado en el modelo de la CPE.
Los requisitos positivos y absolutos de patentabilidad consisten en que el objeto para el que se solicita la patente sea una invención y que además esa invención sea industrial.

A)  NOVEDAD: será considerada novedosa la invención que no esté comprendida en el estado de la técnica. Sería aquéllo que antes era desconocido, en materia de patentes la novedad implica un concepto legal. Una invención es novedosa si se ajusta a los requerimientos de la ley. Si la invención pierde su carácter novedoso, la ley otorga igualmente el privilegio patentario.
El art. 5 de la ley afirma que la divulgación de una invención no afectará su novedad, cuando dentro de un año previo a la presentación de la solicitud de patentes el inventor haya dado a conocer la invención por cualquier medio de comunicación nacional o internacional.
El art. 5 del reglamento dispone que si el inventor divulgó la invención dentro del año previo a la fecha de presentación de la solicitud, deberá declararlo por escrito y presentar con la solicitud de patente:
a)  copia del medio por el que será divulgada la invención;
b)  una mención del medio, y
c)  constancia de la participación del inventor.
La doctrina justifica la ficción legal establecida respecto de novedad, buscando apoyo en el principio de la seguridad jurídica.
1.-  El estado de la técnica: el concepto de novedad se integra con este término. Se entiende que es el conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos antes de la fecha de solicitud de la patente.
El medio utilizado para difundir debe tener virtualidad de comunicar la invención a un tercero.
Comprende cualquier medio oral o escrito.
La ley opta por el criterio de novedad absoluta, lo cual implica que la difusión no reconoce los límites territoriales del país.. El conocimiento de la invención en cualquier país del globo es suficiente para negar la novedad.
El estado de la técnica es una expresión complementaria de la novedad, puesto que deben entenderse en él todos aquellos principios científicos, reglas prácticas, métodos y conocimientos de toda índole. Es nuevo todo lo que no pertenece al estado de la técnica, mientras que todo aquello que está incluido en ese estado de la técnica debe considerarse carente de novedad.
B)  ACTIVIDAD INVENTIVA: habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente.
El inventor para merecer la protección de la patente tiene que haber desplegado una mínima actividad intelectual de creación.
En el derecho alemán, la actividad intelectual es denominada altura inventiva o nivel inventivo; el derecho inglés, exige que no sea “obvia”.
La ley exige que la regla técnica “no se deduzca del estado de la técnica en forma evidente”. Con respecto a ésto hay dos términos: evidencia y estado de la técnica.
Es evidente la regla si un técnico está en condiciones de conocerla con su formación normal.
Atribuir altura inventiva a una nueva regla significa que el técnico normal no habría podido llegar al conocimiento de la misma a partir de los conocimientos que integraban el estado de la técnica a la fecha de la solicitud.
La doctrina alemana exige como requisito de la invención industrial patentable, su carácter progresivo.
La invención debe ofrecer (para que sea patentable) lo que se denomina “progreso técnico”, lo que implica que debe constituir un avance que enriquezca la técnica industrial.
El “progreso técnico” existe, cuando la nueva regla contiene una innovación técnico-industrial que resulta ventajosa frente a las reglas técnicas.
C)  APLICACIÓN INDUSTRIAL: habrá aplicación industrial cuando el efecto de la invención induzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial, entendiendo industria como la agricultura, industria forestal, la ganadería, pesca y servicios.
La invención (para ser considerada invención industrial) debe pertenecer al campo de la industria, entendida ésta como la actividad que persigue por medio de una actuación consciente de los hombres, hacer útil las fuerzas naturales para la satisfacción de las necesidades humanas.
La ley requiere que el efecto de la invención induzca a la obtención de un resultado o de un procedimiento industrial y debe tener carácter industrial el resultado que se obtiene de la ejecución de un invento.
La norma legal dispone que industria es comprensiva de la agricultura, industria forestal, ganadería, minería.

 

3.-   Excepciones a la patentabilidad

El artículo 7 de la ley contiene una lista de invenciones que no son patentables; en el derecho de propiedad industrial han sido reiterados tres casos de excepción de patentabilidad:
a)   las invenciones de productos químicos farmacéuticos y alimenticios;
b)   las invenciones relativas a la materia viva, y
c)   las que resultan contrarias a la moral y las buenas costumbres.
La prohibición de patentar productos químicos farmacéuticos fue tradicional en nuestro sistema de patentes (art. 4, ley 111) pero, con respecto a la patentabilidad de la materia viva, ha sido hoy universalmente aceptada. Las razones por las cuales se prohibió en determinado momento patentar materia viva, fueron: a) existía la idea sacralizada de la naturaleza; b) no se admitía la idea de que se pudieran realizar invenciones en el campo de la biología; c) las invenciones cuya explotación en el territorio de la República Argentina debe impedirse para proteger el orden público, la moral, la salud o la vida de las personas o de los animales, preservar los vegetales y el medio ambiente.
La ley 111 declaraba que no podían patentarse los inventos que fueren contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de la República.
La excepción al patentamiento fundada en razones de orden público y buenas costumbres figuran en el inciso a) del artículo 53 de la CPE.
La contradicción del objeto de la patente con el orden público no tuvo mayor aplicación en el derecho de la propiedad industrial, ya que se concebía como ilógico que alguien pretendiera obtener una patente en base a una invención que colisionara con principios tan elementales, aún tomando en consideración la laxitud de los mismos (patentamiento de la carta bomba).
Con relación a la biotecnología, cabe señalar que el proyecto de directiva europeo relativo a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas establecían en su artículo 23. “ No serán patentables las invenciones cuya publicación o explotación sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres, no pudiendo considerarse como tal la explotación de una invención por el hecho de que esté prohibida en todos los estados miembros o en uno o varios de ellos, por una disposición legal reglamentaria”. Es por eso que no serán patentables: el cuerpo humano o  los elementos del mismo, los procedimientos de modificación de la identidad genética del ser humano contrarios a la dignidad de la persona.
Los procedimientos de modificación de identidad genética de los animales: “En cuanto a los oponentes acerca de la inmoralidad del patentamiento de genes humanos se funda la tesis de que existe un consenso entre los estados contratantes, los cuales afirman que patentar genes humanos es repugnante y por lo tanto se encuentra prohibido con el apartado a) del art. 53. Esta suposición es falsa”.
Nuestra ley afirma que por ser contrario a la moral y las buenas costumbres no deben patentarse: el cuerpo humano y las partes vivas que la componen, los productos de modificación de la identidad genética del hombre y de animales y los genes y el material genético humano.


4.-   Licencias obligatorias por falta de explotación

La ley de patentes 24.481 modificada por la 24.572 introduce una de las principales innovaciones en el derecho argentino de patentes: los institutos de licencias obligatorias.
Regulan diferentes tipos de licencias obligatorias. Se trata de licencias concedidas por la administración sin o contra la voluntad del titular de la patente, en beneficio de un tercero que la ha solicitado de acuerdo con alguno de los supuestos que la ley prevé.
Las licencias obligatorias son una antigua institución del régimen de patentes y un instrumento principal para evitar el ejercicio monopólico de los derechos conferidos por las patentes.
La concesión de tales licencias implica autorizar a una persona distinta del patentador el uso de una invención. Las licencias obligatorias pueden permitir el remedio de situaciones de abuso u otros fines, sin implicar la supresión del derecho del titular. Se trata de una alternativa menos drástica que la caducidad de la patente.
La licencia obligatoria fue adoptada por el convenio de París para la protección de la propiedad industrial (1925).
La legislación francesa estableció licencias en el interés de la defensa, de la salud pública y economía nacional.
La ley de patentes de Alemania prevé una licencia obligatoria por interés público.
Procedimiento: la negativa a licenciar se puede manifestar de cualquier forma, incluso por la ausencia de toda respuesta por parte del patentado. Debe transcurrir un plazo de 150 días corridos desde la notificación de la solicitud. Producida la negativa y probado que se han ofrecido términos comercialmente razonables, el INPI deberá conceder la licencia solicitada.
El artículo 43 del decreto 260/96 reglamenta la falta de explotación e introduce plazos para solicitar las licencias que la ley no prevé
La causal de rechazo prevista en el art. 42 de la ley no está sujeta a plazos previos ni a la ausencia de explotación (constituye una causal
 distinta de licencia obligatoria).
Añade el decreto que el beneficiario de la licencia deberá “acreditar haber intentado obtener la concesión de una licencia voluntaria del titular de la patente, en condiciones, términos y condiciones comerciales razonables y que tales intentos no hayan surtido efecto luego de transcurrido un plazo de 150 días.
Este plazo debe ser contado desde la fecha de la primera petición de la licencia, sea que ella hubiera conducido a una negociación infructuosa, al simple rechazo o al silencio del titular de la patente”.
El INPI puede desechar la producción de las pruebas que sean “inconducentes”. Pasados los 40 días el INPI resolverá .
La falta de explotación fue una de las principales causales para la concesión de licencias obligatorias en el derecho comparado, o para declarar su caducidad, como ocurría bajo el régimen de la ley 111 (derogada). La licencia obligatoria es una medida menos drástica que la caducidad (porque no se pierde el derecho) como remedio para la falta de explotación.
Bajo el nuevo régimen legal no desaparece por completo la caducidad para el caso de falta de explotación, mas la aplicación de esa medida está subordinada a la concesión previa de una licencia obligatoria.
El artículo 46 establece que transcurridos los tres años desde la concesión de la patente, o cuatro desde la presentación de la solicitud, si la invención no ha sido explotada, cualquier persona podrá solicitar autorización para utilizar la invención sin autorización de su titular.
El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, notificará al titular de la patente el cumplimiento de lo prescrito en el primer párrafo antes de otorgar el uso de la patente sin su autorización.
La autoridad, previa audiencia de las partes y si ellas no se pusieran de acuerdo, fijará una remuneración razonable que percibirá el titular de la patente.
La previsión de licencias por falta de explotación ha estado fundada en el papel de las patentes como un mecanismo para favorecer la industrialización y la transferencia de tecnología sobre la base de la llamada “obligación de explotar”.
La legislación y la jurisprudencia de Francia, Italia, España, estableció que el abastecimiento del mercado mediante importaciones no satisface el criterio de explotación, sino que debe tratarse de una utilización efectiva del invento a escala industrial.
La ley brasileña de 1996 mantiene la obligación de explotar el invento en el país, salvo que se demuestre la inviabilidad económica de tal explotación.
Sería absurdo pretender que una invención se explote industrialmente en todos los países donde se la protege.
La equiparación (explotación-importación) fue impulsada por los Estados Unidos en las negociaciones del acuerdo TRIPS. A falta de consenso sobre el tema se llegó a una solución de compromiso de acuerdo con la cual ”los derechos de patente se gozarán sin discriminación”. Según una interpretación, esta cláusula prohibiría las obligaciones de explotación que requieran ejecución industrial del invento en un país determinado. Se impide la discriminación en el ejercicio de los derechos del patentado en relación con bienes importados o producidos localmente por terceros no autorizados.
El proyecto de ley de patentes aprobado por el Parlamento en mayo de 1995 contenía en su artículo 42 la obligación de explotar industrialmente la invención en la Argentina. Pero el Poder Ejecutivo vetó la norma que definía el concepto de explotación con ese alcance.
Pero ese veto fue aceptado por el Parlamento, la ley dejó subsistente la licencia obligatoria por falta de explotación. O sea que subsiste bajo la ley aprobada la obligación de explotar el invento, pero no existe una definición legal de qué es explotación.
Con respecto a la media explotación de un producto cuando exista distribución y comercialización en forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional, en condiciones comerciales razonables.
El art. 43 de la ley sigue el Convenio de París, el que faculta a los estados miembros a prever licencias obligatorias, transcurridos cuatro años desde la solicitud o tres años desde la concesión de la patente.
El convenio de París se refiere a excusas legislativas como eximentes de la falta de explotación.

 

5.-   Licencias obligatorias por prácticas anticompetitivas

Existen diversas prácticas que tienden a restringir la competencia y son condenables en muchos países industrializados.
A los efectos de la aplicación de licencias por “prácticas anticompetitivas” pueden distinguirse tres supuestos:
1)  las conductas que conciernen al producto patentado en sí y que afectan al consumidor final o al interés público (ej.: precios excesivos);
2)  las que perjudiquen  a competidores actuales o potenciales del titular de la patente;
3)  las que se refieran a cláusulas restrictivas en convenios de licencia, por ej., compras atadas, etc.
Los remedios contra las prácticas anticompetitivas pueden basarse en la legislación de defensa de la competencia, o en normas de la legislación de propiedad intelectual.
En los países industrializados se ha seguido el primer modelo, a pesar de que en el marco de la propiedad intelectual se han desarrollado principios específicos.
La Canadian Competition Act de 1985, da a la Corte Federal poder para cancelar marcas, licenciar patentes, anular licencias existentes y reducir o anular los derechos normales de patentes o marcas cuando las marcas o patentes han sido usadas para perjudicar el comercio indebidamente o para prevenir o disminuir indebidamente la competencia.
En Europa las licencias obligatorias están reconocidas en las legislaciones nacionales y  los órganos europeos aceptaron la concesión de esas licencias como lo muestran los casos Magill. En que la Corte de Justicia Europea convalidó la decisión de la comisión de las comunidades europeas de imponer el licenciamiento obligatorio del derecho de autor (copyrights).
Dada la debilidad de la legislación de defensa de la competencia (ley 22.262) en vigencia en Argentina, una solución lógica fue la inclusión de reglas expresas sobre el tema en la misma ley de patentes. Esta ley de patentes derogó (art. 103, por dec. 260/90) de manera expresa el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia.
La ley argentina 24.481 prevé en su artículo 44 causales per se para la concesión de esas licencias, esto es, comprobada la existencia de esas causales, no se requiere que se pruebe la existencia de otras condiciones.
La ley referida considera prácticas anticompetitivas a las siguientes:
1)  la fijación de precios excesivos;
2)  la negativa de abastecer al mercado local en condiciones comerciales razonables;
3)  el entorpecimiento de actividades comerciales o productivas, y
4)  cualquier acto que encuadre en las conductas consideradas punibles por la ley 22.262 o alguna que la reemplace o sustituya.
La ley establece que “se considerará práctica anticompetitiva cuando existan ofertas de abastecimiento del mercado a precios inferiores a los ofrecidos por el titular de la patente para el mismo producto”. La aplicación de esta norma supone la existencia de “ofertas” que por el efecto excluyente de las patentes no podrán manifestarse en ausencia de una licencia obligatoria.
Una “discriminación de precios” ocurre cuando los consumidores en distintos segmentos del mercado son cargados diferentes precios por el mismo producto o servicio. Ella puede adoptar distintas formas, incluyendo diferenciación de precios en distintos lugares o tipos de usuarios o consumidores.
El art. 44 se refiere a una negativa de abastecer el mercado. Esta causal refleja una de las prácticas típicas en el derecho de la competencia que afecta a distribuidores para obligarlos por ejemplo a no efectuar descuentos sobre un producto, o como medio para preservar un acuerdo de distribución exclusivo con otros intermediarios.
Pero en la ley argentina el supuesto es más amplio, pues parece limitarse a una conducta general del patentado de no abastecer el mercado local en “condiciones comerciales razonables”.
El artículo 44 incrimina como anticompetitivos “el entorpecimiento de actividades comerciales o productivas”.

El legislador afirmó que respecto del derecho de un particular de obtener una licencia obligatoria toda vez que se determine “que el titular de la patente ha incurrido en prácticas anticompetitivas”.
Estas licencias pueden ser otorgadas siempre que la autoridad competente haya determinado que el titular de la patente ha incurrido en prácticas anticompetitivas.
La norma prevé la citación previa del titular de la patente para que exponga las razones que hacen a su derecho, por un plazo de 20 días.
La ley 22.262 prevé un plazo de 30 días para la producción por parte de la Comisión de Defensa de la Competencia de un informe.
Una vez ya adoptada la concesión de licencias, el INPI dispondrá la publicación de un aviso en el Boletín Oficial, en el Boletín de Patentes y en un diario de circulación nacional informando que estudiará las ofertas de terceros interesados en obtener una licencia obligatoria, otorgando un plazo de 30 días para su presentación.
Formulada la solicitud o solicitudes, el INPI debe resolver “fundadamente”, concediendo o rechazando la licencia obligatoria en un plazo que no excederá de los 30 días. Las facultades del INPI no son discrecionales, sino que deben ser ejercidas dentro de lo previsto por la ley, según la cual “será otorgado el derecho de explotación conferido por una patente siempre que se haya determinado la existencia de prácticas anticompetitivas”.

 

6.-   ¿Qué es el riesgo de confusión?

El riesgo de confusión se produce en principio cuando dos marcas, por diferentes motivos, se confunden, perjudicando tanto al consumidor como al comerciante. En realidad la confusión hace a la esencia del sistema marcario. Para evitar su confusión se prohibe el registro de marcas idénticas o similares a otras registradas con anterioridad y la ley establece que la propiedad de una marca y la “exclusividad” se obtienen con el registro.
La legislación marcaria, lo que quiere es evitar la confusión. En varios fallos se habla de que las marcas deben ser claramente distinguibles.
La confundibilidad es base suficiente para declarar la nulidad de una ya registrada, ordenar el cese de uso de una marca de hecho y hasta para que se configuren los delitos marcarios. Para cohibir la vigencia del nuevo nombre o marca ¿, basta con que exista posibilidad de confusión con el antiguo, aunque de hecho no se hubiere producido todavía ninguna confusión.
La Corte Suprema sostuvo que “el derecho del industrial o comerciante a la identificación y protección de su producto o mercadería mediante la marca de fábrica responde al propósito de indicar quién es su productor y distinguirlo de otros similares a fin de evitar confusiones con los de otro productor o comerciante“.
En realidad, si una marca se confunde con otra anterior, restringe la libertad de trabajar.
Puede suceder que las mismas marcas provocaran confusión en un cierto contexto y en otro no. La jurisprudencia elaboró fallos y dio reglas que aportan pautas que crean una teoría de la confusión. Hay confusión cuando cotejando una marca después de la otra dejan la misma impresión.
Hace más de ochenta años un juez federal definió con palabras claras la cuestión de confundibilidad cuando dice que la Ley de Marcas de Fábrica, “...ha querido el comerciante honrado que las marcas en artículos similares sean bien diferentes, que se note esa diferencia a la simple vista sin necesidad de detenido y prolijo examen” y continuó, ”No hay razón ni causa que justifique la elección de un signo parecido para la marca de fábrica”.
La confundibilidad existirá cuando  por el parecido de los signos el público consumidor pueda ser llevado a engaño.
La confusión directa es cuando el comprador adquiere un producto determinado convencido de que está comprando otro.
La confusión indirecta se da cuando el comprador cree que el producto que desea tiene un origen, un fabricante determinado, etc.
Con las marcas Brandt, Brandacol y Bandosa, la Cámara reconoció las posibilidades de error en que pueden incurrir los consumidores, respecto al origen de los productos, ya que puede creerse que la marca pedida pertenece a la línea de productos que elabora la DDA.
Cualquiera sea la confusión que se cause, se producirá un daño. El que compra un producto creyendo que compra otro dejó de comprar el que quería. El dueño de la marca original perdió una venta, puede también perder el cliente para siempre si la calidad del producto que compró es mala y ese hecho se atribuye al dueño de la marca original.
La confusión puede producirse en tres campos: visual, auditivo e ideológico y también dos marcas pueden ser confundibles por similitudes gráficas, fonéticas o conceptuales.
CONFUSIÓN VISUAL: causada por la similitud de signos, (palabras, frases, etiquetas, dibujos) por su observación.
La jurisprudencia llamó a esa confusión la confusión visual, para poder incluir todos los signos que puedan ser vistos o impresos.
La confusión visual puede ser por similitudes de envases, colores, etc.
· Similitud ortográfica: es la más habitual.
Fueron declaradas confundibles :    PASA y VASA
  Umus y Domus
  Breton y Ereton
Fueron declaradas inconfundibles :  Mc Gregor y Greco
· Similitud gráfica: existirá toda vez que los dibujos de las marcas sean iguales o parecidos. La similitud gráfica es común encontrarla en las combinaciones de colores en los envases.
· Similitud de forma: puede darse con relación a los envases. Podrá decirse que la confundibilidad entre envases es difícil de determinar atento a que por la función que cumplen tendrán formas parecidas.
· Similitud conceptual de dibujos: puede suceder que la confundibilidad ideológica la provoque el hecho de que las marcas estén formadas por dibujos que representen una misma cosa. Se ha criticado la jurisprudencia que establece que un dibujo no puede ser monopolizado, sino la forma específica de representar un objeto.
Si alguien posee registrada una marca que consiste en el dibujo de una chimenea para distinguir heladeras, no podría admitirse que otros registren marcas que representen chimeneas. El público generalmente recordará a esa marca como la de la chimenea.
CONFUSIÓN AUDITIVA: se da cuando la pronunciación de las palabras tiene una fonética similar. Esta pronunciación puede ser correcta o no.
Se consideró confundible:     Espuma y Spum
Para las palabras extranjeras no hay una regla uniforme respecto de cómo han de ser consideradas.
Cuando se declararon inconfundibles las marcas Beep y VIP la Cámara señaló que ninguna prueba aportó la demanda que demuestre que su marca fonética es “bip” y no “beep”.
La confusión auditiva es la que deriva del mismo o parecido contenido conceptual de las marcas. Es la representación o evocación a una misma cosa, que le impide al consumidor distinguir una cosa de otra.
Denmark y La Danesa “por cuanto ambas evocan la idea de una común procedencia”.  
El contenido conceptual es importante para decidir una inconfundibilidad, cuando es diferente en las marcas que pugna. Tal contenido facilita el recuerdo de la marca.
Las marcas que fueron declaradas confundibles:  Gatessa y Gatuna
En cambio, se ha declarado inconfundible a: Mundo Desconocido y Mundo de lo Oculto
Palabras con significados contrapuestos: tratándose de las marcas Desobesina y Obesin, se afirmó que “no es posible confundir ideológicamente una cosa con su contrario, si conceptualmente tienen contenidos contrapuestos aunque tengan un elemento de referencia común”.
Este criterio se modificó luego al declarar inconfundibles a las marcas Fiel e Infiel; el tribunal admitió que “Parece razonable aceptar que la primera trae el recuerdo de la segunda, por más que semánticamente tengan sentido opuesto”.
LA CONFUSIÓN ENTRE MARCAS QUE NO DISTINGUEN IDÉNTICOS PRODUCTOS: la confusión indirecta, puede darse entre marcas que no cubren los mismos productos, es decir, entre marcas que no distinguen los mismos productos.
La confusión no se limita entonces a los productos cubiertos por las marcas, el derecho de “excluir” a otros en el uso de una marca no se termina con los productos o servicios para los cuales se concedió la marca.
La Corte Suprema de Justicia reconoció que: “Aunque el titular de una marca no puede oponerse al registro de otra igual destinada a distinguir artículos distintos, corresponde hacer lugar a la oposición cuando concurren circunstancias especiales que demuestren la posibilidad de confusión entre los productos para evitar que el público pueda ser inducido a engaño sobre la procedencia o el origen de los productos que adquiere, con la posibilidad consiguiente de que algún comerciante o industrial aproveche ilícitamente los frutos de la actividad y prestigio ajenos”.
La procedencia de estas oposiciones es desde luego de carácter excepcional, ya que el registro en una clase no es equivalente al registro en otras o en todas las clases .
La jurisprudencia no se modificó con la sanción de la nueva ley, que también tiende a evitar la confusión. La Suprema Corte afirmó que: “...no es razonable entender que la intención del legislador, el espíritu de la ley, se encuentra en la protección no sólo del interés del fabricante o comerciante, sino también de la buena fe del consumidor, justificándose la limitación al registro en razón de la imposibilidad en que se encuentra la autoridad marcaria para contemplar la diversidad de supuestos en que la marca pueda ser empleada por su titular en la rotulación o publicidad de los productos”.
Se consideró que existe o no la “superposición de productos”:
a)  Mismo género de productos: cuando los mismos productos están incluidos en distintas clases, por ej.: jabones medicinales en la clase 2, los de limpieza en la clase 14 y los de tocador en la 16.
b)  Misma materia prima: la utilización de la misma materia prima puede producir confusión.
Para determinar la posibilidad de confusión estará influido por el grado de conocimiento que el público tenga sobre la materia prima utilizada en otro producto y la posibilidad de que se asocie uno con otro.
c)  Misma finalidad. Afinidad: puede suceder que productos de diferentes clases pueden tener por su naturaleza, función o uso, una misma finalidad y ésto puede provocar error o confusión.
d)  Venta en un mismo negocio: pueden confundirse productos por venderse los artículos en los mismos negocios. El consumidor, que en un mismo negocio ve artículos diferentes con marcas confundibles, puede creer que todos tienen el mismo origen. Así se lo declaró con respecto a los artículos de juguetería y de librería.
Se declararon  confundibles las marcas Novodigal que distinguía un producto para el tratamiento de insuficiencia cardíaca  y Novodig, que distinguía productos digestivos. Tratándose de medicamentos, ambos se expenden en los mismos negocios de farmacia, no cabe descartar frente a la elevada similitud de los signos, la posibilidad de confusiones.
Se hizo lugar a oposiciones de este tipo frente a supuestos de mala fe, deslealtad comercial o marcas notorias.
PRUEBA DE LA CONFUSIÓN : es lógico que quien pretenda aplicar una doctrina pruebe de qué forma se produce la confusión, de qué forma se da la llamada “superposición de productos”.
En ciertos casos en los que ella es evidente por surgir de la lectura de los artículos sobre los que trata el conflicto, dicha prueba no es necesaria.
Pautas para decidir la confusión: la confundibilidad es a veces fácil de determinar. La jurisprudencia elaboró reglas, éstas marcan cuál debe ser la interpretación del juez ante ciertos hechos. No se trata de normas absolutas, no es un conjunto de reglas arbitrarias, sino que todas tratan de dotar al examen de mayor realismo.

Otras pautas para decidir la confusión son:
· El cotejo
· La preponderancia de las semejanzas
· La marca opuesta.

 

7.-   Requisitos de novedad, especialidad, originalidad y licitud en materia marcaria

La doctrina reconoció que los requisitos de licitud, novedad, especialidad y originalidad son necesarios para que un signo pueda ser registrado como marca.
Primer requisito: Novedad: En el primer artículo de la ley se establece como pauta básica general de registrabilidad para todo signo, el que tenga capacidad distintiva.
El poder o carácter distintivo de un signo es la capacidad que tiene para identificar un producto o un servicio. La marca puede dar una idea de lo que va a distinguir.
Algunos afirman que el carácter distintivo es el requisito esencial y que engloba tanto a la novedad como a la especialidad. Laborde opina que para que una marca sea distintiva tiene que ser “suficientemente original para forzar la atención (especial) y diferente de aquéllas empleadas por los competidores (novedosa)”.
Segundo requisito: Especialidad: La segunda condición es que sea inconfundible con marcas registradas. Es lo que se denomina como especialidad, que la marca sea especial con respecto a otras marcas.
Rendu dice que es especial si tiene una forma en si misma que permita reconocerla entre todas.
Tercer requisito: Originalidad:  Se exige en nuestra ley para el registro de frases publicitarias. Para que un signo acceda a registro debe ser original. Así Laborde opinaba que para llamar más la atención, la marca no debe ser un signo simple.
Cuarto requisito: Licitud: Debe ser un signo que no esté prohibido por alguna disposición de la ley.

8.-   Procedimiento para la solicitud y concesión de una marca

Presentación de la solicitud: la solicitud de registro de una marca se efectúa mediante la Dirección de Calidad, Tecnología y Propiedad Industrial.
El decreto 558/81 establece que la solicitud puede ser también presentada “ en provincias y territorios nacionales”.
En el formulario deben consignarse los datos que marca la ley: el nombre, domicilio real, domicilio especial, descripción de la marca y la indicación de los productos o servicios que va a distinguir.
El solicitante describe y explica en qué consiste la marca y así dirá que se trata de un dibujo estilizado de una letra o de un objeto cualquiera.
Lo que realmente importa para la comparación con otras marcas es lo que la autoridad de aplicación o el juzgador deban colocarse en el lugar del público consumidor. Cuando la descripción diga que la marca es el dibujo de una letra pero parezca un triángulo, así deberá ser valorada.
Al presentarse se le entregará un recibo en el que consten la marca, fecha, hora y número de presentación, nombre del solicitante y la clase correspondiente.
Otra costumbre de la práctica marcaria es la de solicitar el registro de una etiqueta incluyendo en la misma todas las leyendas que llevará el producto en el mercado.
El solicitante no puede ser obligado a modificar la apariencia de su marca. La autoridad deberá exigirle al solicitante tal renuncia cuando considere que hay términos sobre los que nadie puede pretender privilegios. Las renuncias deben ser publicadas en el Boletín de Marcas al publicarse la solicitud, o bien al publicarse la concesión de la marca, dependiendo el momento en que tales renuncias se realicen.
La presentación de la solicitud de registro quiere decir que se obtiene con derecho a la marca y configura un derecho de prelación. Quien primero solicita una marca tiene mejor derecho a la misma que quien lo hace después.
Pero no siempre la presentación de la solicitud otorga a su titular un derecho absoluto de prioridad, de la misma manera que la marca concedida no otorga un derecho indiscutible e inatacable.
La obligación de constituir en el ámbito de la Capital Federal no es un requisito nuevo en el trámite marcario. La nueva ley introdujo una modificación en cuanto a los efectos de la constitución de dicho domicilio.
El titular de una marca, domiciliado en el extranjero, deberá preocuparse de que el domicilio especial seas el de su apoderado. Presentada la solicitud y ya cumplidas las formalidades legales, la autoridad administrativa publicará la marca por un día en el Boletín de Marcas.
La autoridad administrativa tiene un plazo de diez días para comprobar si la solicitud fue correctamente presentada. El solicitante tendrá un plazo de diez días para contestar y a partir de allí la autoridad administrativa deberá publicar la marca o bien dictar resolución denegatoria. La publicación contiene la fecha y número de presentación, la clase y productos o servicios que va a distinguir, la fecha de publicación, el nombre del solicitante, etc.
A partir de la fecha de publicación de la marca nace un plazo de treinta días, dentro del cual la autoridad administrativa debe realizar un examen respecto de la registrabilidad de la marca.
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que el retiro de la oposición impedía que la oficina denegara la marca basándose en la marca que había servido a dicha oposición retirada.
Dentro de los treinta días corridos de publicada la marca, cualquier persona puede deducir oposición a su registro. La oposición debe deducirse por escrito con indicación del nombre y domicilio real del oponente y los fundamentos de la oposición.

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