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TEORÍA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE   O TEORÍA GENERAL DEL DELITO 

La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extradcodigo e involucra toda acción punible. 

Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio,  hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio, contra el estado. 

La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuridicidad respecto de la acción  como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos  subconceptos  como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor. 

Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductal.  

La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y exculpántes; tales como estado de necesidad, legitima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales[133] de quien aplica la norma.  

La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica[134], no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo  de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto[135]. La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada  de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente. 

La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos,  hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto[136], por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor.

Terminologicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación factica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a  producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE  es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alifado con una pena, todo HECHO PUNIBLE  es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un  HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas. 

Si la acción es dañosa,  es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica[137]. 

La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho penal[138]. 

FIN (objeto) DEL DERECHO PENAL.  Es la protección de la convivencia comunitaria frente a infracciones graves del derecho[139].  La misión del derecho es proteger la comunidad, la convivencia humana en comunidad. Nadie puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, toda persona depende, por la naturaleza de sus condiciones de existencia, de las relaciones e intercambio y ayuda reciprocas que le posibilita el mundo circundante. El derecho penal en esto tiene importancia fundamental  secundaria. De manera primaria están las relaciones plurales regladas por la tradición y que forman el orden social. Estas normas carecen de coacción externa porque están basadas en un reconocimiento de su necesidad por todos y están protegidas por la represión social mediata. Forman un sistema general de controles sociales a través de las instituciones tradicionales como lo son la familia, la escuela, la iglesia, el hospital (como símbolo de salud pública colectiva), la empresa, los sindicatos o agremiaciones, las asociaciones. Es una realidad antropológica fundamental: La justicia penal solo aparece cuando los controles sociales faltan en la encausacion de la conducta desviada del individuo.[140]  Por eso el derecho penal es Ultima Ratio. 

El orden social no puede por si solo controlar al individuo y asegurar la convivencia humana en comunidad, ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del Orden Jurídico. 

El orden jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como derecho y oponerse a posibles abusos. El titular del orden social previo es la sociedad. El titular del orden jurídico creado es el estado cuya misión protectora se ejerce a través del derecho.  

La sociedad actual es de masas, no de hombres, por eso el derecho se dirige a las masas de hombres, no a los individuos, el ser humano individual es transparente frente al derecho y aun mas cuando no tiene patrimonio, no produce o se ha vuelto una carga para el estado. Hay un inmenso sector de hombres que se mueren en la miseria y la pobreza y a ellos el único derecho que se les aplica es el derecho penal, a otras formas de justicia no tienen acceso y, valga decirlo, son seres que no tienen patrimonio y siendo este el principal bien jurídico digno de protección para el estado, estos hombres al no tener no son protegibles, apenas si son fríos números en las estadísticas. Los costos procesales y el valor del contrato con un abogado son tan onerosos que no tienen forma de acceder a ello. Derecho y pobreza no son compatibles.  De ahí que la masa protegida por el derecho es aquella constituida por hombres con Bienes de fortuna y suficientemente productivos, que generan recursos y pagan impuestos al estado. Estos hombres son protegibles en la medida en que el patrimonio los fundamente. Cuando el patrimonio ya no los  acompañe estarán del lado oscuro del derecho y solo serán sujetos del derecho penal y de ningún otro.  

Nuestra constitución Nacional en su artículo 1 dice que “Colombia es un estado social de derecho, organizado en formas de republica unitaria, descentralizada con autonomía de las entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto por la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Y en el articulo 2, inciso primero dice que “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. 

Hoy la idea de “estado de derecho” es empleada comúnmente por los juristas positivistas para aplicarla al estado bajo cuyo dominio viven y evitarse el problema de conciencia con las cuestiones relativas a la injusticia[141]. 

Es “un gobierno de leyes y no de hombres”[142], o es justificar  el poder por su sometimiento a las normas; o es la idea de que existen normas prejuridicas que ni el mismo soberano puede “violar” legítimamente. Todos los actos del estado quedan sometidos a normas jurídicas que entrañen por tanto responsabilidad. La idea de una sumisión automática del estado al derecho y formas institucionales que vayan en esa dirección, hace que la función creadora de la  normatividad se dirija desde el legislador en pos de esa idea y no en la de la protección del hombre como objeto central del derecho. Hacer un derecho constitucional antropológico resulta harto comprometedor para el estado, de ahí, que sea más oportuno un derecho constitucional normativo, que puede excusarse en la idea del “estado social de derecho”. 

Hay que aprender a distinguir enseguida la verosimilitud formal de la verdad material, las “verdades de papel”[143] de las verdades. Para ello es preciso ir mas allá de las apariencias jurídicas, a las que se abandonan jurisconsultos que empapuzan de “derechos humanos” o “valores superiores” o Principios de legalidad”, y examinar la realidad sobre la violación y negación[144] de derechos y la forma como al hombre el estado acorrala entre la pobreza y la miseria[145].   

Entre las características constitutivas de la idea de “estado de derecho” suelen mencionarse las siguientes: 1) reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas; 2) imperio de la ley como expresión constitucional de la voluntad popular; 3) separación de los poderes del estado;  4) sumisión a la ley de los poderes públicos; 5) una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios. 

El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas es el fundamento de la idea de estado social de derecho. Tales derechos y libertades han sido conquistas populares históricas. Corren desde la libertad individual o el derecho a no ser detenido, encarcelado o privado de sus bienes, que se encuentran ya en la carta magna de Juan Sin Tierra en 1215 en Inglaterra, al derecho al sufragio universal efectivo o el derecho a la manifestación recogido por la carta constitucional española de 1978. A estos derechos se les da el nombre de derechos fundamentales de primera generación, para distinguirlos de los de la segunda generación que son los derechos culturales y sociales y aun mas, se distinguen de los de tercera generación, que protege, por ejemplo, al medio ambiente. Cientos de años, miles de muertos y ríos de sangre le han costado a la humanidad lograr el reconocimiento de estos derechos.  

La idea de “estado de derecho” exige no solo la proclamación de esos derechos fundamentales sino también su reconocimiento efectivo. Están en las constituciones de muchos estados, pero son muy pocos los que efectivamente los respetan y hacen respetar. 

La forma restrictiva y sancionatoria como se resuelven los conflictos por el estado es, en veces, aterradora. “una penalidad restrictiva, sin tratos crueles[146], inhumanos ni vejatorios es también condición necesaria del estado de derecho  y tiene un profundo contenido histórico que entraña aferrados juicios de valor. Las largas penas de prisión[147] son realmente crueles e inhumanas. En los sistemas penales menos humanizados se tiende a las penas bárbaras  aparentemente humanizadas en los medios técnicos avanzadísimos  utilizados para imponerlas, lo cual no implica avance en la aplicación de la pena, sino por el contrario una falta mas de valor en lo que respecta al trato del hombre.   

La falta de efectividad en la materialización de estos derechos no es más que un elemento deslegitimador. La idea de “ESTADO DE DERECHO” no es inútil ni redundante, pero es producto de un pensamiento jurídico en extremo simplista que ha creído poder controlar el poder mediante la mera combinación de control jurídico de sus propios funcionarios y el recurso periódico a consultas populares abstractas y para nada vinculantes.  

El derecho penal, en su misión del control social, asegura en última instancia la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal  denominada pena pública.  Asegura la coercibildad del orden jurídico positivo. Tan pronto como el derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden: aparece la venganza  privada. 

El derecho penal protector de bienes jurídicos debe actuar cimentado en principios constitucionales que configuren un orden fundamental de libertad y democracia. Solo hay seguridad para la sociedad si se garantiza la paz publica, por ello solo se justifican las restricciones a las libertades, si se busca con ello lograr la seguridad publica. El estado debe ser garantista efectivo de derechos fundamentales. Si eso se logra, podemos tener una sociedad legítima, igualitaria, digna y justa, el derecho penal seria una figura desconocida al derecho social que seria el imperante. 

LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL. Solo es posible la tarea protectora del derecho penal si se reprime a los infractores de la ley. Esta represión deberá hacerse en parámetros justos, humanitarios y proporcionales y solo cuando sea necesario. Si quien a delinquido, lo ha hechos por casualidad, es la primera vez y no ofrece mas peligro[148] o lo ha hecho con culpa, no debería ser necesario ponerlo en la cárcel, bastaría con una sanción administrativa o pecuniaria o ambas, lo importante es resarcir el perjuicio y la garantía de que no se repetirá el insuceso, ni ningún otro a futuro. 

Hay actores del delito, que de antemano, con la sola comisión delictual sufren una aflicción de tal magnitud que imponerles una pena material surge como ridícula muestra de injusto poder. A veces es tal la congoja y el sufrimiento de quien ha delinquido que cualquier otra pena impuesta como demostración[149] de que la norma debe aplicarse, es innecesaria y no surtirá ningún efecto en el sujeto ni redimirá a la sociedad o al derecho.  Tal es el caso de la madre o padre que en accidente matan a su hijo y esto les causa un dolor tan grande que, imponerles la pena derivada de una norma es solo una aplicación injusta de lo que se predica justo. Es una sanción innecesaria y a todas luces falta de sentido de equidad.   En tal situación y, luego de la valoración sicológica y síquica hecha por un profesional legista, el juez simplemente deberá declarar que la pena moral[150] supera cualquier pena física y que por tanto esta ya se da por cumplida. Es mas, deberá declarar que el delito no se tiene por tal, porque la persona, ni en las condiciones mas impropias hubiera querido matar a su propio hijo, o a cualquier otro, porque esto es extensivo a otros casos donde no hay relación entre ofendido y ofensor pero el dolor moral es tan grande que el sujeto actor en su vida, quizás, podrá recuperarse emocionalmente. Sobra en estos casos el derecho represor, como sobra también en los que delinquen como sinónimo de subsistencia, no es el simple caso del estado de necesidad, hablamos de un estado permanente de precipitación al delito por imperiosa subsistencia[151], porque la conducta desplegada esta sustentada en la inequidad del estado en la distribución de productos básicos y de sobrevivencia[152].    

La pena debe ser además de sancionatoria, preventiva. El castigo aplicado[153] a una infracción cometida llega demasiado tarde para el derecho, la victima y la sociedad. La pena mira el pasado pero no previene el futuro. La pena en términos reales es inútil no remedia el injusto cometido, la verdad, no implica prevención general ni tampoco especial. La pena es apenas un paliativo para la comunidad que ve en ella un falso escudo de protección contra el delito.  

Seria un ejercicio valido repensar la pena y buscarle opciones mas benéficas para el condenado, su familia y la victima o familia de la victima. La cárcel por si sola no limpia el delito, no reeduca, no redime, no beneficia a nadie, por el contrario, envilece el corazón del condenado.   

Una verdadera función preventiva partiría su trabajo educativo desde las formas mas precarias de delincuencia, como lo es la delincuencia infantil y juvenil, para esto requerimos del consenso de todas las instituciones; familia, escuela, vecindario, grupo social próximo y necesariamente el estado. 

FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO.  Los elementos del concepto de delito se conectan entre si (orden tópico), están en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supra – y subordinación, regla y excepción (orden sistemático). Este sistema habrá de ser lo suficientemente completo, libre de contradicciones y diferenciado, para que todos sus elementos particulares puedan ser colocados en el lugar que les corresponde. Este es un proceso cambiante según se modifiquen las circunstancias, por ello nunca termina de formarse. Es así entonces, que las condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar por fuera del concepto de delito, la antijuridicidad no puede considerarse como una categoría puramente exterior una vez probada la existencia de elementos subjetivo en ella, la imprudencia no será considerada como pura forma de culpabilidad pues ya se admitió que su núcleo objetivo es la falta al deber de cuidado exigible. 

Se define el delito, concepción alemana de delito, como la acción que es típica antijurídica y culpable. No se discute esta definición en el mundo del pensamiento penal moderno, se admiten pues sus conceptos fundamentales que habrán de ser objeto de diferenciación ulterior mediante formulaciones jurídicas cada vez mas concretas. Así, incluir el dolo en el tipo nos lleva a la discusión del error de tipo en el mismo lugar. Las causas de justificación afectan la antijuridicidad. Conocer la antijuridicidad implica reconocimiento de la culpabilidad y aparece entonces el error en la antijuridicidad al que llamaremos error de prohibición y que debe ser un problema de culpabilidad, y que decir de los movimientos reflejos, que afectan la voluntad de acción porque no son controlables por la voluntad libre y racional y condicen a la ausencia total de delito aunque se cause daño.  La excepción esta dada por los delitos de responsabilidad objetiva, como algunos de mera conducta y resultado (¿?), donde no hay resultado visible o verdadero y la ofensa o daño es tan discutible que mal podrían encajar en la estructura indicada.  El delito de injuria es tan caprichoso como la interpretación que el ofendido haga de las palabras emitidas por el sindicado, o el delito de incesto, donde el consentimiento de la victima no afecta la comisión del delito, o en algunos de los delitos cometidos por  “persona jurídica”  donde el representante legal del ente ni idea tiene de que esta inmerso en acto criminal. O el caso del padre de familia  que se lleva consigo el hijo que la madre le niega ver y es acusado de secuestro simple.  

La teoría del delito se ha formado a través de las escuelas del pensamiento penal que han elaborado conceptos frente a las diferentes problemáticas del derecho penal y el delito[154].  

  

1 - INJUSTO TIPICO 

Todo delito y toda contravención[155] conllevan incitas un injusto punible.  El hecho voluntario del hombre y las consecuencias materiales del mismo, constituyen el sustrato material o naturalistico, pues encarna una valoración injusta o negativa conforme a un tipo penal.  

La descripción legal pormenorizada y unívoca de la conducta injusta  se llama “tipo” legal o penal. Y la acción que corresponde a ese tipo se le denomina típica, porque esta sé adecuada al modelo que se enuncia en el tipo incriminador.  

El tipo es un continente técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el legislador amenaza con pena criminal. 

Si el injusto se halla conminado con pena criminal por la ley que lo describe o tipifica, se le denomina “punible”  aquí hay una punibilidad del hecho, que significa que el hecho o conducta desplegada es criminoso, cosa distinta es la punibilidad de autor, que se refiere es al sujeto que con su acción u omisión ha incurrido en un delito.  

Puede ocurrir que haya un hecho punible sin que su autor lo sea, tal es el caso de aquellos hechos donde quien actúa como autor esta amparado por una causa de justificación.  

El hecho, puede ser o no injusto, según las circunstancias de su realización. Si el hecho es injusto, es típico, pues esta adecuado a un tipo de prohibición, además es punible por cuanto la misma norma prohibitoria, amenaza su comisión con una pena criminal.  De otro lado, el autor del hecho punible puede no ser responsable penalmente por cuanto esta amparado por una circunstancia excluyente legalmente de responsabilidad. Y en tal caso, existiendo un hecho típico o injusto penal y un autor del mismo, la pena queda eliminada y excluida por cuanto hay una justificación legal para quien actúo conforme a la norme prohibitiva. 

En todo injusto punible siempre encontramos una acción o una omisión, pues una acción un acto humano que puede serlo por un hacer o bien por una abstención o no hacer. Cuando hablamos de acción estamos hablando de una conducta exteriorizada que ha mutado la realidad que circunscribe a quien ha actuado.   

Esta acción u omisión (conducta) puede dividirse en sus aspectos externo-objetivos y en interno-objetivos, ambos en íntima relación con el sentido del valor socio-jurídico del hecho, que consiste en la contrariedad del mismo con los fines del orden jurídico (antijuridicidad). La vinculación psiconormativa del autor con el hecho injusto se denomina culpabilidad, sea cuan sea su forma; dolo, culpa o preterintencion.   

De lo dicho colegimos que el injusto típico se estructura  de una acción (positiva o negativa), la antijuridicidad de la misma y la culpabilidad del autor que la ha realizado y a quien se le imputa, dada la exigencia legal de la tipicidad. 

El injusto típico esta formado por la conducta típica (tipo de acción), antijuridicidad típica (tipo de injusto) y la culpabilidad típica (tipo de culpabilidad). El resultado se reconoce como tipo total de injusto. 

Cuando nuestro legislador habla en términos de “hecho punible” esta hablando de injusto típico. A partir de la ley 599 de 2000, código penal, él termino utilizado es “conducta punible” (articulo 9, 19). El código penal habla de conductas por las que se aplican penas y conductas por las que se aplican medidas de seguridad pero las trata de manera indistinta en el artículo citado. Obviando que unas son para imputables y otras son para inimputables. Era entonces más racional y dogmático que se hubiera utilizado el término infracción o falta como lo hacen los europeos, en vez de conducta.  

La conducta es típica cuando se adecua a la norma penal que la describe como infracción, ejemplo el articulo 103 en armonía con el articulo 22 del código penal ambos. 

Ahora bien, que simplemente una conducta sea típica, no permite en ningún  caso que se aplique la sanción al imputado. Si se trata de imputables debe estar comprobada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sin intervención de causal excluyente de responsabilidad, ni habiendo causa de inculpabilidad. Si se trata de un inimputable, en cambio, es suficiente que se demuestre que la conducta es típica y antijurídica, sin que objetivamente lo ampare una causal excluyente de antijuridicidad, para que se aplique la sanción, que nunca podrá ser una pena sino una medida de seguridad. 

La norma penal (tipo penal) es la que muestra las condiciones para que una conducta humana sea considerada como infracción penal. El artículo 103 del código penal no muestra el delito de homicidio, sino los requisitos para que una persona cometa dicha infracción. El articulo en mención muestra es el tipo penal del homicidio, no el homicidio como acción humana concretada en el propósito de extinguir la vida de otro igual imputada a una persona imputable que, para conseguir la consumación, actúa físicamente, con voluntariedad y adecuándose al tipo. Si es inimputable solo se requiere que la conducta desplegada sea típica y antijurídica. 

El tipo penal, según la estructura (ya de este tema se hablo con relativa amplitud en el modulo cuatro) o sea, como se describe la acción o conducta puede ser: 

Independiente. (Llamado también básico, Fundamental o necesario); que es el que describe una infracción que puede cometerse sin subordinación a ningún otro tipo como el que describe el delito de peculado por apropiación, (art. 397 C.P.),  homicidio, (103 C.P.), lesiones (111 cp), Hurto (239 C.P.). 

Especial, es el que teniendo relación con el tipo básico por pertenecer al mismo capitulo del código penal, contiene elementos adicionales que permiten que se aplique con absoluta independencia de dicho tipo básico. Tal es el caso de Peculado por apropiación oficial diferente, (399 C.P.), homicidio por piedad, (106 C.P.), abuso de confianza (249 C.P.).  

Subordinado o complementado, el que, por relacionarse íntimamente con el tipo básico y mostrar hechos que cambian la conducta básica, el objeto o los sujetos, no puede aplicarse sin tener en cuenta el básico, como en el Homicidio agravado (art. 104 C.P.), hurto agravado (art. 241cp). 

Elemental, se dice que es elemental todo tipo que tiene un solo verbo rector y consecuentemente se refiere a un solo comportamiento del agente, ejemplo; abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 416 C.P.), homicidio (art. 103cp), (art. 239cp), lesiones (art. 111cp), omisión de socorro (art. 131cp). Contrario a este esta el Compuesto, que contiene varios verbos rectores y, consecuentemente, se refiere a diferentes comportamientos del agente, ejemplo el trafico de influencias a servidor publico (art. 416 ), el secuestro simple y el secuestro extorsivo (arts 168 y 169 C.P.). 

Autónomo. Es aquel tipo que describe la conducta en forma total, de tal manera que para comprenderlo no hay necesidad de acudir a la interpretación sistemática o a otros estatutos con el pretexto de complementar su significación. Tal es el caso del homicidio y el hurto (arts. 103 y 239 del C.P., respectivamente). 

En blanco, como ya se indico en el modulo 4, es el que no describe la conducta en forma total, remitiéndose al mismo texto (remisión interna) o a otros ordenamientos jurídicos (remisión externa) para que quede completo. Este tipo de norma tiene un vacío que debe ser llenado por otra norma, para poder hacer la adecuación típica, tal es el caso del delito de acaparamiento (297cp)  

Acción es la conducta realizada o desplegada, es el hecho material. Puede ser o no ilícita. 

Acción típica es la que se adecua a la norma o tipo penal. 

Acción antijurídica es la que sin justa causa lesiona o pone en peligro un derecho, o mejor, un bien jurídico o interés jurídico tutelado.  

La conducta punible se considera realizada, según se desprende del artículo 26 C.P[156]. 

A - En el momento (en el tiempo) en que se de principio a la ejecución de la acción. No tiene que darse un resultado efectivo, pues de la norma se establece que el mero inicio de ejecución ya da lugar a la configuración delictual, la que puede ser en modalidad de tentativa (art. 27 Cp.) en este evento estamos hablando de acción por activa. 

B - En el momento en que debió llevarse a cabo la acción omisa. Estamos aquí frente al evento de acción por omisión o por pasiva.

Se desprende de lo anterior que la conducta punible se considera y puede ser realizada por acción o por omisión. Art. 25 Cp.. 

El termino "Realizar" utilizado por el legislador en el articulo 25 no es muy afortunado pues el delito no se realiza, la ley penal se infringe, se viola, el delito se comete, se perpetra, se consuma. 

EL DELITO aparece entonces, cuando se ha exteriorizado una conducta humana que por estar prohibida,  vulnera una norma formalmente hecha con anterioridad por el legislador, en su calidad de garante del control del tejido social y el orden publico general de una colectividad legítimamente organizada a la que con la disposición se le salvaguardan sus intereses o bienes jurídicos y quien la violenta lo hace de manera culpable.     

Para que la CONDUCTA SEA PUNIBLE (hecho punible, acción punible, en codificaciones ya vencidas), se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.  (Art. 9 Cp.). 

Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. (Art. 19 C.P.). Doctrinariamente se agrega a esta división legal las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) de contenido penal y que también sufren una penalización mínima, de ahí que a las contravenciones y a las transgresiones se les denomine delitos mínimos,  o simples faltas, que por su carácter dañoso ameritan una sanción mínima ejemplarizante, ya sea amonestación, multa, suspensión, perdida del empleo o cargo,  etc. 

A efectos de la distinción hemos de decir que DELITO es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal. Ahora bien, CONTRAVENCIÓN es aquel comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves 

Si la DOGMÁTICA PENAL, estudia el delito (en sentido normativo) desde el punto de vista de sus elementos integrantes, como ya se ha indicado y que retomaremos para su análisis más adelante, EL DERECHO PENAL ESPECIAL lo estudia desde sus contenidos interpretativos y constituyentes, la significación de los elementos gramaticales y los contenidos inferenciales.  

La clasificación en delitos y contravenciones (clasificación bipartita) es copiada del código penal italiano de 1930. El código penal francés de 1810 y 1971 fue tripartita, dividía las infracciones de la ley penal en Crímenes, Delitos y contravenciones.

Crímenes, son los que producen gran alarma social, por su alta lesividad al bien jurídico tutelado: como ejemplo el genocidio y el terrorismo. Generalmente son delitos donde el sujeto pasivo es la humanidad

Delitos, tienen un efecto de alarma social pero no crean mas escozor que el que causa en el medio en que ocurre sin otra trascendencia que la cotidiana[157]. Son de mediana lesividad. El asombro es el habitual y casi hay en el medio la tendencia a esperarse este tipo de conductas. Como un simple homicidio, el hurto a un ciudadano, el peculado cometido por un funcionario corrupto del estado.

Contravención, es esa conducta que casi o nada produce en el medio social o en la comunidad, no hay alarma o habiéndola es muy poco notoria, pero el legislador les impone alguna mínima sanción, a fin de mantener el control socia y evitar que se produzcan hechos que puedan llegar a ser delitos . Ejemplo, los hurtos menores en anterior codificación.  

En Colombia las contravenciones han sido reguladas por los siguientes estatutos: decretos 1355 de 1970, 522 de 1971, ley 23 de 1993 y la ley 228 de 1995.   Hoy, en presencia de la ley 599 de 2000, no existen contravenciones. Las que existían, desafortunadamente fueron elevadas a la categoría de delitos.

 

DELITO. DEFINICIÓN. Nuestro código penal por ninguna parte define el delito, lo llama igual que a las contravenciones, simplemente "conducta punible" (art.9 C.P.) Entre las diversas nociones y definiciones que se presentan he seleccionado la siguiente que por completa, nos permite escudriñarla desde el punto de vista dogmático y del derecho penal especial. Veamos;

 

INFRACCIÓN DE LA LEY DEL ESTADO, PROMULGADA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, Y QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO DEL HOMBRE, POSITIVO O NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y POLÍTICAMENTE DAÑOSO.

Desglosemos; 

DELITO, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas son palabras sinónimas que el científico del derecho penal ha utilizado. 

INFRACCIÓN DE LA LEY[158], por que el delito es una violación o abandono de la ley[159]. Ningún acto del hombre puede ser reprochado sin una ley que lo prohíba[160]. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley, puede ser un acto dañoso, malvado o dañoso y malvado al cual debe preexistir una norma legal que fundamente y soporte el reproche del injusto. 

DEL ESTADO, porque es el estado el encargado de la tutela de los bienes jurídicos[161] del hombre como individuo y de la comunidad a la que pertenece. Solo le es dable al estado proponer conductas socialmente reprochables mediante normas prohibitivas. 

PROMULGADA[162], la ley para que sea conocida y por tanto obligatoria debe ser promulgada a los ciudadanos. La ley moral es reveladora de la conciencia, la ley divina[163] deviene de Dios, pero la ley de los hombres deberá ser comunicada a los mismos hombres para que ellos la conozcan y nazca la idea de obligatoria observancia. La ley promulgada trae consigo la presunción de conocimiento. 

PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS[164], el delito violenta la seguridad de los asociados. Crea zozobra social. Descompone la credibilidad del ciudadano en el gobernante y el estado que representa. La ley tiene como finalidad proteger la seguridad del ciudadano como individuo, y del estado como asociación de individuos. 

QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO...[165], pues solo los actos externos son objeto de regulación normativa. Los actos internos; el pensamiento, la sola idea, no son objetos de regulación, control y tratamiento jurídico. 

...DEL HOMBRE, sujeto activo primario del delito que por estar dotado de razón e inteligencia es un ente que se puede dirigir. 

POSITIVO O NEGATIVO,  La ley es prohibitiva o es permisiva. La ley prohibitiva se viola con actos positivos contrarios, son un hacer; los actos negativos corresponden a la inacción, la omisión, un no hacer teniendo la obligación o él deber de hacer. 

MORALMENTE IMPUTABLES, el hombre esta sometido a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y no puede ser responsable de un acto políticamente si no lo es moralmente. La imputabilidad moral precede a la imputabilidad política. 

POLÍTICAMENTE DAÑOSO[166]. Es el daño social, el que sufre la colectividad, aunque la violación se cometa contra uno solo de sus individuos. 

En el delito hay una relación de contradicción  entre el hecho dañoso (conducta exteriorizada y malvada, acción punible) y la ley. Solo un derecho puede ser objeto de delito y un derecho al cual la misma ley le haya dado de manera expresa su tutela. No se da el delito porque agravie al hombre o la cosa (bien jurídico objeto de tutela o guarda estatal), sino porque viola la ley.   

El delito es una acción u omisión que causa un daño. Así se desprende del articulo 9 de la ley 599 de 2000, (Cp.), la conducta punible (delito) es la acción u omisión  desplegada por el hombre con carácter dañoso, que se ajusta a un tipo penal indicando una vulneración de un bien jurídico tutelado por el estado y con culpabilidad. (Acción, típica, antijurídica y culpable) Veamos estos elementos de manera independiente.

  

2 - LA ACCIÓN.  

El Código Penal Colombiano[167], establece que la conducta punible puede ser realizada por acción u omisión. Desde la teoría del acto humano, solo los actos exteriorizados son acciones y de estos solo los que vulneran  o causan un daño son del interés del control del derecho, los demás, acordes con el comportamiento exigido por el derecho son irrelevantes aunque jurídicos. 

La acción es la forma externa de una conducta o comportamiento humano que en la norma se representa a través de la enunciación hecha en  un Verbo Rector. 

El comportamiento humano es la base de la teoría del delito. El sistema moderno del delito  se estructura en la base del comportamiento del hombre en sociedad y mediando la exteriorización de su conducta. El concepto de comportamiento humano comprende tanto acciones como omisiones, este concepto comprende lo antológico y lo prejuridico. Los hombres actúan en la realidad en que coexisten personas y cosas con independencia del mundo jurídico que regula todas esas relaciones. 

El comportamiento humano difiere de los hechos de los animales y de los de la naturaleza:  

       Un hombre puede morir al ser herido por las astas de un toro.

       Un hombre puede morir al ser sepultado por una avalancha de lodo y tierra.

       Un hombre puede morir al ser abaleado por otro hombre.

       Un hombre puede morir porque al estar herido, otro hombre dolosamente niega prestarle ayuda. 

Solo en los dos últimos casos hay una acción generada en un comportamiento humano, el primero por actividad o acción y el segundo por un dejar de hacer u omisión.  No son objeto de derecho penal: 

       Los hechos animales,

       Los hechos de la naturaleza,

       Los hechos de las personas jurídicas y,

       Los actos que se mantienen en el ámbito interno del ser humano: pensamiento e ideas, por perversos que sean y que no se exteriorizan.

       Los hechos practicados en la intimidad de un hombre, que no involucran a nadie más,  por depravados o perversos que estos sean. 

Al derecho penal, no le interesan la mayoría de las acciones humanas. Conductas como correr,  pasear, hacer deporte, comer helado, nadar, saludar, asearse, etc. son intrascendentes para el derecho punitivo.  Solo un número muy reducido de comportamientos humanos son relevantes penalmente: apoderarse de cosa mueble ajena, herir a otro ser humano, matar a alguien, conducir y lesionar a un peatón, violar a una mujer, etc.  

Para el Causalismo Naturalistico de Lizt y Beling, la acción era entendida como  un hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. No hay análisis de la voluntad del agente porque esta era tenida como un simple impulso. El contenido subjetivo: dolo y culpa estaban analizados en la culpabilidad.  No definían la omisión. 

Para el Causalismo Valorativo o Neokantiano de Mezzger, se formulan correcciones a la teoría del Causalismo Naturalistico. No hablan de acción sino de comportamiento humano y comprenden tanto acción como omisión, ambas son consideradas manifestaciones de la voluntad causal. Diferencian voluntad, de voluntad causal: la acción u omisión tienen que ser voluntarias, pero la voluntad es un simple impulso o deseo de acusar un resultado exterior. No esta en la voluntad la finalidad perseguida. El dolo sigue en la culpabilidad. 

Con la llegada del Finalismo, todo cambia.  La escuela finalista de H. Welsel  sostiene que solo hay una acción humana si hay voluntad. Toda acción humana persigue un fin, el sujeto quiere hacer algo, alcanzar un objetivo y antes de actuar selecciona los medios que le permitirán el logro  de su propósito. El hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su acción, luego pone en marcha su plan.  

El concepto prejuridico[168] de acción, que modernamente se elabora, establece que: 

       No todos los comportamientos interesan al derecho penal.

       Solo interesan los comportamientos humanos,

       No todos los comportamientos humanos, solo algunos, los que hacen daño o ponen en peligro un bien jurídico,

       Las acciones desprovistas de voluntad no son verdaderos comportamientos humanos y se tiene por inacciones; tal es el caso de la Fuerza irresistible, los estados de inconciencia y los movimientos reflejos, los que no son otra cosa sino funciones negativas de la voluntad. 

Es importante analizar si hay lugar o no a la responsabilidad penal de  las personas jurídicas[169]. 

En este caso no hay comportamiento humano. No hay voluntad libremente expresada,  no hay capacidad de comprensión de ilicitud y capacidad de autodeterminación de acuerdo con esa comprensión..., por tanto la persona jurídica no delinque, no es de suyo delinquir o causar daño o poner en peligro un bien jurídico tutelado.  Cada vez hay más estados que aceptan que en la empresa o  sociedad puede haber una responsabilidad  por delitos económicos, pero no es realmente imputable al Ente como tal, sino a los hombres, personas naturales, que las gobiernan.  Innumerables delitos se pueden cometer a través de los órganos de dirección y mando de una persona jurídica. Es necesario que los gerentes, administradores, jefes, mandos de cualquier categoría delincan no para si, sino para la persona jurídica o utilicen la entidad como el objeto-medio de comisión  del delito, la utilicen como fachada o pantalla. Si el delito se causa desde la empresa por y para beneficio de un sujeto en especial,  este será imputable directamente al causante de la ilicitud en calidad de persona natural y no en su calidad de representante de la entidad. 

En cuanto a la actuación en nombre de otro, el que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre y representación legal o voluntaria de otro, responde personalmente por las ilicitudes en que incurra aunque no concurran en el condiciones, cualidades o relaciones que exija el tipo delictual[170]. Si  en una empresa se declara quiebra por la insolvencia causada dolosamente  por   sus directivos, estos responden personalmente por el daño causado. La acción puede ser dolosa o culposa. 

Hemos de entender que la acción que le interesa al derecho penal es la acción punible, la derivada de la conducta punible.  Esta acción solo es punible si esta prohibida previamente  por el legislador, debe existir una ley que la recrimine de manera preexistente al acto que se imputa, tal como se dispone en los artículos 6 y 10 del código penal[171]. Ahora la acción punible solo puede ser imputada una sola vez al sujeto actor[172], excepción hecha de los dispuesto en el articulo 17 del Cp sobre la sentencia extranjera.  Para que la acción corresponda a una conducta punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, según se desprende  del artículo 9 del Cp. La causalidad[173] por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La acción es punible si y solo si, lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido, art. 11 Cp.  Si la acción es culpable, esto es, que el dueño de esa acción ha actuado con intención de ilicitud, da lugar a una pena; Art. 12 del Cp. se prohíbe la responsabilidad objetiva, esto es, que no hay lugar a reproche solo por el hecho de producirse un resultado sin mirar las circunstancias que rodearon la acción ilícita. La acción que da lugar a la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrollo total o parcialmente, en donde debió realizarse la acción omitida o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, art. 14 Cp. Si la acción redesarrolla a bordo de nave o aeronave del estado o nacional, Art. 15 Cp., se entiende realizada dentro del territorio nacional[174]. También puede suceder que la acción se suceda en el extranjero, contra el estado colombiano, en los eventos el artículo 16 numeral 1, o como en el caso de los numerales 2 y 3 del mismo artículo, que se cause la acción en el extranjero pero dentro de sede diplomática.  Con respecto a la mayor o menor lesividad de la acción punible, la conducta puede ser clasificada como delito o contravención, art. 19 del Cp., en Colombia a la fecha no hay contravenciones penales, el código penal vigente elimino las contravenciones de la ley 228 de 1995 y en el articulo 35 del CPP, ley 600 de 2000 las consagro como delitos   querellables. Ahora, según se desprende del articulo 21 del Cp, la acción desplegada por el sujeto, según su composición subjetiva, puede ser, dolosa (Art. 22), culposa (Art. 23) o preterintencional, (Art. 24). 

Todos los artículos del código son dolosos excepto los artículos 109, 120, 126, 333, 339 respecto de los artículos 331 y 332,  360 respecto de los artículos 350 a 359 y el 450 respecto del articulo 449, que son culposos y solo hay dos preterintencionales: el 105 y el 118 del Cp.  

Según la forma de la acción desplegada, esto es, si la acción es por activa estamos frente a una acción por acción y si lo es por pasiva, estamos frente a una acción por omisión. El artículo 25 del Cp. Señala esta diferencia y hace relación a que la acción por omisión solo es imputable a quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posición de hacerlo. A este sujeto para que se le pueda imputar la comisión por omisión del ilícito, deberá tener a su cargo la protección  en concreto del bien jurídico protegido o que se le haya encomendado como garante de vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley.  Y el mismo artículo establece en su inciso tercero, cuando  las situaciones son constitutivas de posición de garante, y las discrimina así: 1) cuando se asuma voluntariamente  la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2) cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3) cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas y 4) cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Estas situaciones solo serán procedentes en lo referente a la omisión que se de  con relación a los delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en todos los demás casos no hay lugar a delitos omisivos en los términos descritos.  

En el mismo momento en que se ejecuta la acción, se entiende realizada la conducta punible. También se entiende realizada en aquel tiempo el que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el momento del resultado, Art. 26 Cp. La acción iniciada, ejecutada y terminada que implica la obtención del resultado da lugar a la comisión del delito, pero si iniciada y ejecutada no logra el resultado querido por una voluntad ajena o simplemente no lo logra consumar, estamos no frente a un delito concluido o terminado o consumado, sino frente a un delito imperfecto o tentado. Así se desprende de la lectura del artículo 27 del Cp. La tentativa es un  dispositivo amplificador del tipo, lo mismo que la coparticipación y el concurso de delitos señalados en el artículo 29 inciso 2 y art. 31 del Cp.   

Es posible que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, este fenómeno jurídico penal se denomina concurso de hechos punibles y se regula en el Art.  31 del Cp. Se tiene el concurso de hechos punibles como uno de los tres dispositivos amplificadores del tipo.  

Toda acción prohibida amparada por una causal de ausencia de responsabilidad, art. 32 Cp, o justa causa, se tiene, como caso de excepción,  por una acción permitida. En estos eventos la acción se desarrolla sin intención de causar daño o sin la presencia de la culpa y obedece a un caso fortuito o fuerza o se actúa con el consentimiento validamente emitido por quien es titular del bien y que puede disponer de el porque la ley se lo permite, o esta obrando en estricto cumplimiento de un deber legal o de orden legitima de autoridad competente, o el sujeto esta actuando en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o un cargo publico, o por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcionada,  o se obre en estado de necesidad, o por insuperable coacción ajena o fuerza irresistible, o miedo insuperable, o en error de tipo o de prohibición o error invencible o vencible de licitud de la conducta.  

Valido es decir que toda acción culpable es punible y es por ello que se le administra una pena o sanción, Art. 34 y SS del Cp. 

La acción punible es equivalente a delito y la acción penal es el procedimiento que se mueve frente a la ilicitud para corregir el mal causado e imponer la pena, el legislador utiliza la figura gramatical del verbo rector para representar hipotéticamente acción y conducta.  

El comportamiento humano o conducta esta recubierto de Psiquis, la acción es la forma física perceptible por los sentidos como se manifiesta esa conducta (manifestación de la voluntad si hay dolo o manifestación de la conducta imprudente si hay culpa), y el verbo rector es la forma como el legislador, en la hipótesis trazada en la norma tipo, indica la conducta y señala la acción. 

Acciones son todos los comportamientos humanos, las conductas externas del hombre. Jurídicamente se denomina acción  todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. Solo la acción u omisión  que coincidan con la conducta descrita en el tipo puede ser penalmente relevante. Se deduce de aquí, que de acuerdo a la descripción  normativa, la conducta dañosa y el tipo son los elementos básicos del delito.  

Ahora, la acción en sentido ontológico o valorativo puede ser; 

Acción Valorada Positivamente, cuando tenemos un comportamiento acorde a derecho. 

Acción Valorada negativamente, cuando el comportamiento valorado  conlleva un reproche y se merece una sanción o pena. Implica que hay una acción criminal positiva o negativa. Positiva; es un hacer, un actuar criminal que se reconoce como ACCIÓN típica. Negativa; es un no hacer, una abstención una OMISIÓN, teniendo el deber jurídico de  hacer. 

La acción en los tipos de comisión dolosa

 

DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA. 

EN ESTOS DELITOS A DIFERENCIA DE OTROS, EL SUJETO QUE DELINQUE ACTÚA CON LA VOLUNTAD, EL QUERER, LA INTENCIÓN DE HACER UN DAÑO. DOLO ES INTENCIÓN DE DAÑAR. LA VOLUNTAD DEL SUJETO AGENTE ESTA DIRIGIDA A DELINQUIR, EL SUJETO QUIERE LA ACCIÓN Y QUIERE EL RESULTADO, Y DESPLIEGA TODA SU FUERZA FÍSICA Y MENTAL EN LA CAUSACION DE ESE DAÑO. 

 

LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA. 

Características Típicas. 

A – La actividad misma y sus medios de realización,

B – Los sujetos, activo y pasivo,

C – El objeto material, circunstancias espacio - temporales, especiales y sociales. Veamos, 

A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,; matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual; como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza. 

B – los sujetos.  

Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la finalidad, en la escuela Welseniana, esté dirigida de manera inequívoca a la causacion de un daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que la representan. 

Sujeto Pasivo.  Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados (recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios). 

C - Objeto Material, circunstancias temporales, espaciales y sociales. 

El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es ese hombre. 

Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación especifica del ámbito social de la tipicidad, así, en el infanticidio la expresión “recién nacido”, “causa Criminal” en el falso testimonio, “uso” en la falsificación del sello, etc.  Sin tales expresiones no seria posible la atribución de la acción a ese tipo legal y no se podría graduar y matizar los delitos en el código penal. 

Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción y del sujeto infractor y del resultado. 

Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión  dolosa, se exige el dolo como presupuesto de culpabilidad. 

El dolo exige conocimiento de lo que se hace y se quiere y voluntad de realizarlo e Inteligencia para comprender la ilicitud.  Sobre estos presupuestos ya se ha hablado suficientemente en clase. Retomar estos conocimientos. Más adelante se tratara el aspecto del dolo con más profundidad. 

EJEMPLO: JUAN LUEGO DE DISCUTIR CON RUBÉN, TOMA LA DECISIÓN DE DARLE MUERTE. CONOCEDOR DE LAS RUTINAS DE SU ENEMIGO, LO ESPERA EN UNA ESQUINA POR DONDE SABE QUE PASARA Y AL VERLO, SACA SU ARMA Y LE DISPARA REPETIDAMENTE EN LA CABEZA CAUSÁNDOLE LA MUERTE. 

Análisis del caso:  

Delito:          Homicidio

Tipicidad: Articulo 103, titulo I, capitulo segundo, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.

Competencia:

(A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal seccional de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de Medellín).

(B)   en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal del circuito de Medellín, quien dicta sentencia.     

La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 77 numeral 1, literal b. 

La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto, para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.  

LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004....

 

DELITOS DE COMISIÓN CULPOSA 

SON DELITOS DONDE EL QUE COMETE LA INFRACCIÓN ACTÚA EN IRRESPONSABILIDAD FRENTE AL DEBER JURÍDICO DE CUIDADO, PERO NO TIENE LA INTENCIÓN CRIMINAL DE CAUSAR UN DAÑO. GENERALMENTE SU ACTIVIDAD DELICTIVA OBEDECE A UN DESCUIDO: PUEDE SER QUE ACTUÉ NEGLIGENTE O IMPRUDENTEMENTE, O SEA UN INEXPERTO O NO TENGA LA PERICIA QUE SE REQUIERE PARA LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLA Y LO MAS FRECUENTE ES QUE EL DELITO SE COMETA POR NO OBSERVAR CORRECTAMENTE LOS REGLAMENTOS. 

 

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COMISIÓN CULPOSA  

El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se hubiese podido aplicar una finalidad  se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley. Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un delito culposo. 

Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que no sufran daño ante el evento irresponsable.  Los sujetos siempre como en todos los tipos serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una actividad realizada con descuido. 

EJEMPLO.  JOSÉ CONDUCE SU VEHICULO POR LA AVENIDA LAS VEGAS   EN EXCESO DE VELOCIDAD Y SIN OBSERVAR LAS NORMAS DE TRANSITO. AL PASARSE UN SEMÁFORO EN ROJO LESIONA A UN PEATÓN QUE CRUZABA.  EL PEATÓN SUFRIÓ FRACTURA DE SU PIE IZQUIERDO QUE LO INCAPACITO DURANTE 27 DÍAS.  

Análisis del caso: 

Delito.         Lesiones personales culposas.

Tipicidad: Articulo 120 concordado con el articulo 112 inciso primero. (Porque la incapacidad no pasó de 30 días y no hay otros daños en órganos o tejidos)  titulo I, capitulo Tercero, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.

Competencia:

(A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal local de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales municipales).

(B)   en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal municipal de Medellín quien dicta sentencia.     

La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 78 numeral 3. 

La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.  

LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004......

  

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN: 

TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN. (WELSEL) La acción positiva o en sentido estricto es todo comportamiento de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante.  La voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es algo que siempre se quiere alcanzar; un fin. La acción humana regida por la voluntad es siempre  una acción final, dirigida a la consecución de un fin. La acción es el ejercicio de actividad final. 

Esta dirección final de la acción se realiza en dos fases; una externa y otra interna. 

La interna solo sucede en la mente del autor quien se propone anticipadamente la realización de un fin. Ej. Matar al enemigo; Implica seleccionar los medios necesarios para llevarlo a cabo, idear los mecanismos, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la acción de terminar con la vida del sujeto elegido. Esta selección solo puede hacerse a partir del fin. Es decir solo cuando el autor esta seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema de cómo lo quiere. Esta fase interna debe considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone; si por ejemplo elige un revolver para llevar a cabo su acción debe estar seguro que este en buen estado para que tenga la fuerza victimizante necesaria para obtener el resultado, que además tenga municiones y pueda manejarlo acertadamente. La consideración de estos efectos puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos aspectos inicialmente considerados y elija unos nuevos hasta que en su mente esté plena la seguridad de que al ejecutar el plan todo salga según lo ideado. Cuando admite como seguro o probable el resultado querido se considera listo para la ejecución. 

La fase externa, solo se da cuando propuesto el fin; matar al enemigo; seleccionados los medios; un revolver debidamente seleccionado y probado, y, ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la realización en el mundo exterior de su ideación o plan, el proceso causal, dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta. Puede suceder que logre su objetivo y mate a su enemigo, pero también puede ser que el resultado sea irrelevante penalmente, pues al fin de la ejecución no se vulnero de ninguna manera el bien jurídico tutelado de la vida y ningún otro, pero la sola puesta en marcha de la ejecución criminal nos dejaría en la modalidad de tentativa (dispositivo amplificador del tipo que estudiaremos de manera independiente dada su importancia). 

Ocurre que el fin principal es acorde a derecho pero los medios utilizados, los efectos concomitantes  son de relevancia penal, así por ejemplo, un hombre conduce su carro a alta velocidad, mas de la permitida y su pretensión es loable, cual es llegar a tiempo a su trabajo, pero por la conducción imprudente de su vehículo (medios utilizados) ocasiona un accidente de peatón y este muere (efectos concomitantes), son desvalorados por la ley penal. Aquí no es el fin lo que interesa al derecho penal, sino los medios y efectos concomitantes que originaron un resultado no ideado. 

Para la escuela finalista LA ACCIÓN ES UNA ACTIVIDAD FINAL HUMANA, en contraposición a la teoría causalista  de la acción de Franz Von Liszt, para quien la acción  del hombre es UNA MODIFICACIÓN DEL MUNDO EXTERIOR FÍSICO, MATERIAL Y SENSORIALMENTE PERCEPTIBLE. Para la escuela finalista este concepto no es que cambie, sino que se le da una finalidad a esa mutación del mundo exterior, el hombre actúa con la INTENCIÓN de cambiar el mundo exterior, no es el simple cambio en la exterioridad pues se le da una intención, una finalidad, hay un elemento psicológico que mueve a ese cambio.   

Los partidarios del finalismo  concluyen que la acción es componente importante de todo tipo penal. En ella encontramos el Dolo que equivale a querer un resultado. Se acompaña este dolo de la voluntad del agente, esta en el querer, persigue un resultado. Por lo tanto para los finalistas el dolo no es una forma de culpabilidad sino algo que esta incito en la tipicidad. 

Para esta misma escuela el delito culposo nace a la vida jurídica cuando el agente quiere algo que no es delito pero por una desatención en los medios que emplea consigue, sin quererlo, el resultado dañoso que constituye el hecho descrito en la ley como delito culposo.  

Delito para los finalistas es "una acción injusta y culpable". La injusticia de la acción emana de la trilogía: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad". La culpabilidad es responsabilidad penal que nace del reproche jurídico por haberse violentado la norma y causado un daño. 

El tipo penal es estructurado por una parte objetiva compuesta por los sujetos y los objetos y de otra parte subjetiva equivalente al hecho doloso, culposo o preterintencional. El tipo entonces, es mixto, pues incluye un elemento psicológico en el actuar del agente, ya sea dolo, culpa o preterintencion. 

Los causalistas también plantearon el dolo y expusieron que se integra en dos momentos: el cognoscitivo y el volitivo; mientras que para los finalistas el dolo exige que haya un conocimiento previo o conciencia de la tipicidad y de la antijuridicidad de la conducta. 

En la teoría finalista el delito no existe mientras que no haya tipicidad objetiva, es decir, cuando no coinciden la acción y la descripción legal.  No existe por falta de tipicidad subjetiva cuando se actúa sin dolo, culpa, ni preterintencion y tampoco hay lugar a responsabilidad penal frente a cualquier causal de ausencia de responsabilidad de las que excluyen la antijuridicidad.  

El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad. También, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con  lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. O el artículo 452 respecto del artículo 448. 

En síntesis, la diferencia entre el finalismo y el causalismo la encontramos en la estructura del delito, porque los causalistas relacionan el dolo con la culpabilidad, mientras que los finalistas lo relacionan con el tipo penal (subjetivo) y se ubican en la acción los elementos psicológicos de dolo, culpa y preterintencion.  Los causalistas equiparan la culpabilidad a un juicio de reproche que se hace exclusivamente al imputable que obro a sabiendas de que la conducta era antijurídica, ellos conciben la acción como mutación del mundo exterior sin contenido subjetivo; los finalistas en cambio, como ya indico, conciben la acción como un comportamiento interno del agente. "la acción es el ejercicio de la actividad final (dice Hans Welsel). La acción es un acontecer final y no solamente causal".  

"La finalidad o carácter final de la acción[175],se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta; asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causal previo, puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente al suceder causal externo  un fin y lo domine finalmente. Actividad finales una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido en función del fin, sino que es el resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello, "vidente", la causalidad es "ciega"".

  

TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN.  La acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia de la teoría finalista, prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin, desconociendo la realidad de las acciones humanas que no son simples procesos causales, lo que el sujeto haya querido no importa, basta la mera acción voluntaria. Solo valora el fin en el ámbito de la culpabilidad. , Dejando en la tipicidad y en la antijuridicidad la valoración del aspecto meramente causal del comportamiento  y desconocen que no es una ley humana la causalidad, el legislador dice que el que matare a otro y en esa frase hay todo un contenido de valor que esta teoría desconoce porque lo causal es que el rayo también mata, o un animal feroz. Esta son relaciones de mera causalidad, sin contenido de razón e inteligencia. 

Para superar la polémica de las dos teorías, nació la TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN,  que llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento humano. Relevancia social, que por su ambigüedad es un dato que no interesa al ámbito jurídico, pues lo que importa es la relevancia típica.   

SUJETO  de la acción penal es el hombre, la persona humana, nunca los animales, las cosas o las personas jurídicas.  

AUSENCIA DE ACCIÓN PENAL. No siempre que hay acción esta es de contenido penal, y ocurre que una acción penal no siempre es sancionable por el derecho penal. Es el caso de la acción donde falta la voluntad, cuyos supuestos son: 

A – en el caso de FUERZA IRRESISTIBLE.  Art. 32 numeral 8. Código penal, ley 599 de 2000. “Se obre bajo insuperable coacción ajena”.  Codificaciones foráneas establecen este principio de manera independiente. En nuestra legislación se encuentra  consagrado con todas aquellas situaciones que ha considerado el legislador permiten eximir de responsabilidad al actor. Esto no significa que no haya acción, sino que es tolerada y aceptada, dadas sus especiales circunstancias.  

En el evento en que se de la fuerza, se ha dicho que esta debe ser irresistible, exterior es decir de una tercera persona, no se admite como excluyente el caso donde se actúa por un impulso irresistible de origen interno (arrebatos, estados sicopasionales). Debe ser absoluta, que no deje ninguna opción al que la sufre (bis absoluta). Si no es fuerza absoluta y puede ser resistida, no cabe esta eximente. No hay fuerza irresistible en quien tiene la voluntad de delinquir y despliega su acción a ello y por motivos ajenos a su voluntad se lo impidan. Ejemplo, lo amenazan con una pistola y le impiden ejecutar su acción.    La fuerza es irresistible  cuando a un hombre le obligan sin que se pueda sustraer a ello a ejecutar una acción que no parte de su voluntad. Al hombre que le obligan con un arma en su cabeza y con amenaza de matar a toda su familia para que presione el detonante de una carga dinamitera y así lo hace.  Su voluntad esta totalmente anulada.  Aunque la acción existe, no resiste el análisis de la antijuridicidad y la culpabilidad y por tanto no hay responsabilidad.

En la practica esta posición teórica carece de importancia, pues el que ha sido forzado de manera irresistible es un mero instrumento en manos de otro y la voluntad se radica en ese otro.  

B – MOVIMIENTOS REFLEJOS.  Tales como las convulsiones epilépticas, los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que estos movimientos no están controlados por la voluntad y el actor no tiene manejo sobre ellos. No es el caso de quien ha obrado bajo el influjo del licor o de algún tipo de alucinógeno, ni los dementes, pues estos últimos tienen un tratamiento diferente frente al derecho penal, dada su calidad de inimputables. Quien aparta instintivamente o por reflejo su mano de una plancha caliente y rompe un valioso jarrón chino, no comete delito de daño en bien ajeno, pues no había voluntad en su acto.     Ahora las acciones en las cuales la voluntad participa de manera fugaz, si son acción penal, es el caso del atracador que amenaza con un revolver y por su estado de nervios dispara su arma al observar un gesto inequívoco de huida o defensa en el cajero del banco. En este ejemplo y en el drogado o ebrio, hay una disposición al estado anímico que si parte de su voluntad. Supongamos que el ebrio conduce su carro y dada su incapacidad mental temporal para ejecutar la maniobra, atropella al peatón, si es responsable, pues de antemano  sabe que conducir es una actividad peligrosa y que por tanto no se puede hacer cuando las capacidades están disminuidas.   

C – ESTADOS DE INCONCIENCIA. El sonambulismo, el sueño profundo, la embriaguez letárgica (aunque este estado es discutible y es necesario mirar y analizar el caso especifico y concreto), etc. La acción aquí no depende de la voluntad y,  por tanto, no son acciones penalmente relevantes. Si discuten casos como el estado hipnótico, donde se puede dar un acto delictual. Algunos dicen que el hipnotizado es un instrumento del hipnotizador, caso en el cual habría una fuerza irresistible. Si el sujeto se coloca por su voluntad en estado de inconsciencia hay lugar a acción penalmente relevante. El vigilante que se toma una pastilla para dormir profundamente para no evitar que asalten el banco que vigila o cuando intencionalmente deja la puerta abierta para que entren los asaltantes mientras el duerme, a sabiendas de lo que va a ocurrir. Aquí la importancia esta en los actos precedentes.

  

RELACIÓN ACCIÓN – RESULTADO 

RELACIÓN DE CAUSALIDAD. 

Él articulo 21 de código penal derogado, decreto ley 100 de 1980. Establecía; CAUSALIDAD: “Nadie podrá ser condenado por un hecho punible si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión”.  

La ley 599 de 2000 no tipifica este principio de manera directa aunque en el inciso primero parte final del articulo 9 dice que “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Dogmáticamente habrá de tenerse como valido el principio por ser garante de procedibilidad y legalidad. “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Este ultimo inciso esta regulado en la ley 599 de 2000, Art. 25  en el inciso segundo y  cuya redacción es “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en la posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. (...)” además establece como requisitos que quien deba impedir ese resultado, tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Si no se encuentra dentro de uno de estos dos requerimientos, no podrá imputársele su omisión, pues estaríamos incurriendo en una responsabilidad objetiva. 

Es necesario que entre la conducta desplegada y el resultado obtenido, haya una relación; Nexo De Causalidad. La acción como simple manifestación de la voluntad, y el resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad tiene gran importancia para el derecho penal. El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de la voluntad (delitos de mera conducta o simple actividad), tal es el caso de la injuria y la calumnia; Art. 220, 221, 222, 226, 227, 228. Ley 599 de 2000. En otros casos el legislador castiga el resultado derivado de la conducta desplegada (delitos de resultado), como es el caso del homicidio; Donde es necesario que el resultado producido sea la muerte de una persona. Aquí en este ultimo, hay relación de causalidad (modificación efectiva y notoria del mundo exterior como consecuencia de una acción que ha provocado la muerte de alguien) entre la acción y el resultado. 

Ahora, puede que el resultado no se concrete y la acción es solo punible a titulo de tentativa;  “...le dispara a su enemigo con la intención de matarlo, pero solo lo hiere gravemente”. 

En el caso de la acción imprudente, que da origen al delito imprudente (culposo), esta solo se castiga si produce un resultado lesivo. 

Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de acción y desvalor de resultado. Si hay concurso de tipos se debe diferenciar según que el resultado sea producido por una o varias acciones o según que la acción haya producido varios resultados.     

Vale decir pues que la relación de causalidad entre acción y resultado es más notoria en los delitos de resultado. En estos es imprescindible que  se de el resultado querido, porque esto permite desde el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado, sin perjuicio de exigir la presencia de otros elementos para poder hacer la imputación de responsabilidad penal. Son entonces presupuestos mínimos para exigir la responsabilidad; la relación de causalidad entre acción y resultado; y la imputación objetiva del resultado al autor que lo ha causado. “A” causa heridas a “B” en la cabeza, con su arma de fuego y B muere en el mismo lugar casi de inmediato. La relación de causalidad es indudable, pues la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado es directa :  muere como consecuencia de la acción desplegada por A.  Ahora,  si “A”  hiere a “B” con un cuchillo oxidado, y B es trasladado al hospital donde muere diez días después, es necesario para establecer la relación de causalidad, determinar la causa de la muerte, pues puede haber muerto como consecuencia de la herida, de una infección o de otro circunstancia que podría no tener origen en la herida (acción de A ).  

La relación entre el resultado y la acción desplegada debe ser directa y como se indico, se denomina NEXO CAUSAL.  Si Juan le pega tres tiros a Rubén en la cabeza y este muere, la muerte de Rubén es necesariamente una consecuencia directa de la acción desplegada por Juan. La relación entre la muerte de Rubén y la acción de Juan es directa. Si la Acción: Juan dispara su arma contra la cabeza de Rubén y como consecuencia este muere diremos que la muerte de Juan es  consecuencia directa de la acción de disparar de Juan, en este caso la duda no es razonable porque la muerte de un sujeto es inefablemente consecuencia de la acción conocida de otro. En otros términos, Rubén murió porque Juan disparo contra su cabeza acabando su vida. Si Juan no dispara Rubén no muere. 

Si Juan dispara contra Rubén y solo le causa heridas, y la herida se infecta y por causa de la infección Rubén muere, no hay nexo causal. Tenemos una concausa. 

La teoría de la conditio sine Quanon, dice que: es causa toda condición del resultado. Esto es; el antecedente necesario para la producción del hecho es la causa. La causa es un antecedente necesario del resultado. 

La teoría de la causalidad adecuada dice: para que la conducta se considere como  causa del resultado es necesario que sea proporcionada, adecuada e idónea  para su producción. Que sea suficiente y eficaz.  

La teoría de la causalidad racional y voluntaria dice que el hombre es un ser dotado de conciencia y voluntad y estas determinan sus relaciones en el mundo exterior. Solamente los actos que son dominados por el hombre, en virtud de sus poderes cognoscitivos y volitivos, pueden ser considerados causados por un sujeto. Bajo este supuesto de dominio integral del resultado, surge la posibilidad de que este pueda ser imputado: que sea causa de el.

 

LAS CONCAUSAS. 

Cuando el resultado no es consecuencia de la acción desplegada, surge la concausa. El resultado no es consecuencia directa del la acción desplegada. La causa del resultado es otra no imputable a la acción del sujeto: 

Juan hiere a Rubén en su brazo con un vidrio de una botella que, sin saberlo, tenía veneno mortal, y sin ser su intención matar. La herida causada no es mortal, pero el veneno, no dominado por la voluntad de Juan, si lo es.  

Juan atraca un banco y el cajero del susto muere infartado. 

Juan causa lesiones a Rubén y, Rubén muere por la infección de su herida descuidada higiénicamente.   

En los anteriores ejemplos No hay nexo causal, hay concausas. 

Las concausas  son factores extraños a la voluntad del agente pero que determinan y  coadyuvan el resultado.  

Si un sujeto quiere determinado resultado y para conseguirlo despliega una conducta idónea, los factores extraños al agente que determinen o coadyuven al resultado (concausa), no rompen el vínculo causal y debe procederse al examen de la imputación jurídica del mismo (art. 9). (Doctrina culpabilista). 

La doctrina de la causalidad idónea, soluciona el problema de las concausas, abriendo paso a la valoración judicial de cada caso concreto para determinar la idoneidad de la conducta, y la permanencia del vínculo causal, conducta-resultado, acerca de las concausas que surjan. El problema concausal[176] y causal son comunes en los tipos de resultado, pero es de singular importancia en el homicidio dado el bien jurídico tutelado.

  

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO. 

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO. 

El tipo objetivo es la parte externa del  delito.  En el se describen la acción, el objeto de la acción, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos.  Con el tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias. 

Todos los tipos del libro segundo del código penal, describen circunstancias externas (objetivas) esto es, en el art. 103, el que matare a otro, es equivalente a decir que Juan mato a Rubén, no importa como ni cuando, ni donde, solo que lo mato.  No se miran las circunstancias subjetivas, si lo mato en defensa propia, con culpa o con dolo etc. solo importa que lo mate y de manera objetiva solo eso basta.   

En los delitos de resultado (no es los de mera conducta o actividad) y en  los de acción (no en los de omisión), la consumación del delito depende de la producción del resultado típico. Acción y resultado no se encuentran yuxtapuestos sino en conexión. Por ejemplo se dice que existe une nexo causal entre la acción (causa) y el resultado (efecto producido) cuando la empresa x vende productos adulterados que conducen a la muerte a varios de sus usuarios. El producto adulterado es la razón por la que murieron o enfermaron varios de sus usuarios: la relación muerte -  producto adulterado es directa.  El sujeto ha causado con su acción la muerte de los consumidores, la imputación que se hace es que el sujeto distribuidor causo la muerte de los sujetos consumidores. Es una imputación objetiva.  El sujeto ha contribuido con su acción a causar el resultado; constituye un requisito esencial del tipo objetivo. La comprobación objetiva (imputación objetiva)   es determinar que concurren los efectos externos de la acción  típica y que por ello se ha causado el resultado. No se observan los elementos subjetivos; esto es, que puede haber una causa de justificación, que es posible que concurra un error, que no haya dolo, sino culpa. Etc.  

La imputación objetiva conduce al nexo causal: Juan dispara contra Rubén y lo mata. El nexo causal dice que si Rubén no es tacado por Juan y su arma no es disparada, no habría muerto. Si murió fue porque Juan disparo contra el,  por lo tanto objetivamente el responsable de es la muerte de Rubén es Juan.  

De la imputación objetiva derivamos el principio del riesgo.  

Solo es objetivamente imputable una acción a una persona, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico. 

El juicio de imputación objetiva se compone de dos elementos: 

a) – como presupuesto; la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado. 

b) -  el resultado debe ser la expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado implícito en la acción. El desvalor de la acción concretado en el resultado producido. En la acción de matar hay una acción homicida, el resultado producido luego de la acción de matar, es el resultado muerte. 

La base del  juicio de imputación objetiva es por tanto la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción (desvalor de acción), si fuere permitido, estar amparado por una causal de justificación o eximente de responsabilidad del artículo 32 del cp.  

Riesgos adecuadamente sociales. 

Se aceptan porque sin constituir una infracción al deber  objetivo de cuidado, pueden antes o después llegar a lesionar un bien jurídico protegido: tal es el caso del hombre que abandona a su mujer por que ya no la ama, esto es socialmente adecuado y aceptado, no hay recriminación, no hay reproche, aunque el sujeto sospeche que la mujer abandonada en su angustia pueda cometer suicidio. O también es el caso de quien organiza una competencia ciclística (socialmente aceptado) aunque sabe en su interior que es posible que haya accidentes con lesiones.  Son riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico. 

Disminución del riesgo. 

Tampoco es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro mas grave.  Como el que trata de rehabilitar a quien ha sufrido un espasmo respiratorio y en el masaje de respiración artificial  que le provoca le parte una costilla.  El actor pretendía salvar la vida y no causar lesiones.

 

AMPLIAR DE CÓDIGO LESIONES ESPAÑOL 

 

Lo anterior ha llevado a los científicos del derecho a elaborar varias TEORÍAS para resolver los problemas que deja la relación de causalidad, veamos: 

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. En esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal manera que sin consideraciones, la acción de A es la causa de la muerte de B; si A no dispara sobre B este no muere. 

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN  O DE LA CAUSACION ADECUADA. No toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino SOLO aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Se requiere que el agente colocado en las mismas condiciones de la víctima, hubiera podido prever, que en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente.  Debe integrarse en esta teoría la DILIGENCIA DEBIDA, pues previsible es casi todo. Si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno, estaríamos en presencia de una acción adecuada para producir un resultado. No son validos estos criterios pues lo que importa al derecho es el punto de vista jurídico de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentro de la categoría del injusto o antijuridicidad típica (TEORÍA DE LA CAUSA JURÍDICAMENTE RELEVANTE O DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA),  ejemplo, A conduciendo cuidadosamente su vehículo, atropella a B, que no presta cuidado a la luz roja del semáforo. Para la teoría de la Equivalencia de la acción, A es causa del resultado, para la de la adecuación,  o para la causa jurídicamente relevante  la acción de A respecto del atropello de B, es antijurídica.

Este problema sigue siendo objeto de estudio por la ciencia penal.

  

2-a - LA OMISION.  

Agregar notas de clase, agenda, libro blanco español, Jesús orlando gomez lopez tomo 1 , ver zaffaroni, welsel y pabon parra 

Es la misma acción pero en sentido negativo. No es un elemento diferente a lo estudiado como acción, solo que como ya se ha dicho la acción puede ser una actividad o hacer o, una inactividad o dejar de hacer, en este ultimo evento estamos frente a una omisión. 

La Omisión, siempre estará referida a una acción específica y determinada cuya no realización es el delito. Si se deja de hacer lo que el legislador ha señalado en el tipo, debiéndose hacer, se comete un delito, pues el deber jurídico del actor es precisamente actuar conforme a derecho y no hacerlo equivale a contradecirlo. 

Omisión no es hacer nada, sino, NO realizar una acción que el sujeto esta en situación de poder hacer. 

Las causas que excluyen la acción, sirven para la omisión. 

Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (finalidad y causalidad, estudiadas en el aula de clase), son también, para la omisión. 

No toda omisión es constitutiva de delito; solo la omisión de la acción esperada por el legislador en la norma o tipo penal, es relevante; socorrer, auxiliar, impedir, prevenir, permitir, denunciar; son verbos rectores utilizados en el tipo penal para indicar conductas esperadas y que debe el sujeto activo asumir para actuar conforme a derecho, so pena de incurrir en delito, si no las cumple. 

El delito por omisión es estructuralmente un delito que consiste en la infracción de un deber. 

SON REQUISITOS; 

       Que no se haga lo determinado en la norma y,

       que el autor de la omisión este en condiciones de poder realizar la acción. Si no existe esta posibilidad no hay omisión. No es posible exigirle a un minusválido físico que no puede moverse a través de sus miembros inferiores, que salve a alguien que esta ahogándose.  

CLASES.

El derecho positivo conoce el delito de omisión en dos formas: Como propio delito de omisión y como delito de omisión impropio o delito de comisión por omisión. Ambas formas significan no hacer algo (no es el simple no hacer). El fundamento de todo delito de omisión lo constituye "una acción esperada". Si esta acción no se espera no es posible hablar de omisión en sentido jurídico. 

OMISION PURA O PROPIA.  Esta en los delitos en que se castiga la simple infracción de un deber-actuar, sin mas. Son delitos de simple actividad (no impedir, no socorrer, no prestar, no colaborar, no denunciar). (Ver lo dicho en los delitos de mera conducta). En estos casos hay un tipo penal consagrado. El sujeto infringe el mandato y por ello es castigado. Generalmente se trata de delitos de peligro abstracto. 

Aquí faltan los dos elementos característicos esenciales del hacer activo, a saber: el querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto, sino por no haber hecho lo que debiera haber realizado[177]. Si se da la omisión dolosa, esta se planteara con relación a la culpabilidad o responsabilidad y no con relación a la omisión como tal. 

Es posible la figura de la omisión culposa cuando se da en los delitos por olvido[178]; el que tiene el deber jurídico de informar a la jurisdicción competente todo cambio de residencia y lo olvida. No ha querido la omisión pero se le castiga por su "mera conducta" de haber olvidado su deber. O, lo mismo, en el caso de los delitos cometidos en irresponsabilidad[179], como el Inasistente Alimentario, que no es un criminal, no es un verdadero delincuente, no es peligroso ni para la sociedad ni para el estado ni para el derecho, solo es un irresponsable frente a una obligación moral y legal de contenido económico que tiene con sus parientes inmediatos.  El querer no pertenece a la esencia de la omisión. Lo que convierte a la omisión en verdadera omisión es la acción esperada que el autor ha omitido realizar y esto es lo que la hace punible. El juez es el que da verdadera vida jurídica a la omisión, pues omitir es parte del fuero interno del hombre. Es posible que la omisión, a diferencia de la acción no se exprese con los sentidos, al contrario, es un caso no expresado materialmente pero que por no expresarse, debiendo jurídicamente hacerlo, permite la causacion de un daño. Aquí la acción es pensada (esperada) por el legislador y por quien juzga, pero simplemente no se realiza. Cuando se delinque porque se hace y se causa un daño, viene el reproche, pero en el caso de la omisión, no hay que hacer para causar el daño, "se espera que se haga precisamente para evitar un daño".  

Una de las dificultades teóricas de los delitos de comisión por omisión, esta en el hecho de que en tales casos se imputa al agente un resultado externo que aparece más allá de los límites de su conducta corporal.  

¿Cómo es posible que un simple omitir cause tal resultado?

¿Cómo puede surgir algo de la nada? 

Muchas teorías tratan de darle luz al problema y ahora se dice que el problema se soluciona mirando la omisión desde afuera, como algo externo que causa un resultado precisamente por no hacer lo que se espera por el legislador que se haga "la acción esperada" en los delitos por activos o por acción la acción esta determinada por el legislador en el tipo penal, en los delitos por omisión, la acción es posterior y no esta tipificada como lo que se debe hacer, sino lo que se espera (se piensa) que el sujeto haga frente a circunstancias especiales o hechos sobrevinientes.. Hay equivalencia de responsabilidad pues, entre quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hace (omite hacerlo) y en quien lo produce, siendo aplicable en cada caso el tipo penal que describe la conducta. 

Quien omite esta absteniéndose de ejecutar actos que para el son legítimamente obligatorios. Ejecuta el hecho prohibido por medio de una omisión o abstención. 

OMISION IMPROPIA O COMISION POR OMISION.  Se concreta con un resultado prohibido, pero no hay un tipo penal concreto y expreso. Dejar morir de hambre a un niño recién nacido    se equipara a la acción de matar. Esta clase de omisión se desprende del deber nacido en las fuentes de convivencia del derecho. 

Del articulo 25 del código penal se establece que el delito puede ser cometido (realizado (?)) por acción y por omisión. De acuerdo con el inciso segundo de este articulo, queda sujeto a la pena contemplada en la pertinente norma penal, quien teniendo el deber jurídico de impedir el resultado de una conducta típica y antijurídica, no lo hace, estando en posibilidad de hacerlo, pero con la condición de que el agente, por la naturaleza de su oficio, tenga a su cargo la protección del correspondiente bien jurídico protegido por la ley, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente (no ha dicho aun la doctrina que significa jurídicamente el termino fuente) de riesgo, conforme a la constitución o la ley. 

Hay posiciones de garantía en los siguientes casos:

       Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente (?) dentro del propio ámbito de dominio. Como la posición de garantía que deviene de los compromisos contractuales y los deberes admitidos tácita o expresamente de forma voluntaria. Como quien se ofrece a llevar al medico a un minusválido y luego en mitad del camino lo deja a su suerte. O quien en carretera despoblada recoge un herido y posteriormente abandona produciéndose por ello (por ese abandono) su muerte. En el caso de quien asume el control de una fuente de peligro, debe responder de las lesiones que esa fuente produzca a otros. Es el caso de quien tiene una serpiente cascabel de mascota y deja abierta la puerta del serpentario y esta sale y muerde a alguien que transita cerca. No se contemplan aquí loas situaciones que sean fortuitas, no importa que el artículo 32 del C.P., en su numeral primero lo diga, igual si no lo hubiese dicho, el caso fortuito exime la responsabilidad del agente y es mas, excluye la acción como acto del hombre.

       Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Las relaciones de vida entre parejas, la relación padre hijo o hijo padre. "Comunidad de vida entre personas" debe ser analizado y entendido en su significación mas amplia, dado el presupuesto constitucional del libre desarrollo de la personalidad. En este evento si dos hombres (gay) o dos mujeres (gay) hacen y conforman comunidad de vida, en relación permanente y de dependencia (económica y/o afectiva), es valida la posición de garante.

       Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. Es necesario que esa actividad que se emprenda sea voluntaria, acordada, expresa o tácita impone el deber de garante, de auxiliar, de asistencia de uno con otro, o de unos con otros y viceversa.  Tal el caso de aquellos que emprenden en grupo la conquista de el monte Everest, o los que en grupo saltan en paracaídas para formar figuras aéreas, cada uno es garante de los que conforman la empresa y tiene(n) la obligación de auxilio en cuanto estén en posibilidad cierta de hacerlo.

       Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. La conducta precedente o ingerente, genera una posición de garante que obliga a la persona a impedir que la situación de peligro por ella creada se convierta en un resultado fatal, lesivo o dañoso de un bien jurídico de otra. "El que con su actividad origina el peligro de la producción del resultado debe estar obligado a impedirlo mediante un acto propio"[180]. 

La posición de garante en comento debe ser aplicada en sus estrictos límites y de manera razonada, de forma que en ella solo se enmarquen aquellos resultados objetivamente previsibles y evitables que el agente estaba en posibilidad de haber previsto. Para que surja el deber de evitar el daño del bien jurídico, se precisa una relación de adecuación entre el riesgo creado y el resultado producido. 

El actuar precedente del agente debe ser no permitido, contrario a deber. De manera tal que si la situación de peligro asumida se presenta por una conducta precedente que es adecuada, permitida, el peligro se calificara de fortuito a riesgo propio del otro. 

Los casos anteriores solo deben ser tenidos en cuenta, de conformidad con el parágrafo del articulo 25, cuando se trate de delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en los demás bienes jurídicos no es aplicable.  

 

Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;  

1. FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.

2. FERNANDO VELASQUEZ V.  DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

3. FRANCISCO MUÑOZ CONDE, TEORIA GENERAL DEL DELITO.

4. REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.

5. GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.

6. MARIO ARBOLEDA VALLEJO Y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR, NUEVO CODIGO PENAL.

7. MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.

8. C. ROXIN, PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL.

9. C. ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL

 

Notas

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