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TEORÍA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE archivo del portal de recursos
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TEORÍA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE O TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extradcodigo e involucra toda acción punible.
Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio, contra el estado.
La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuridicidad respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor.
Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductal.
La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y exculpántes; tales como estado de necesidad, legitima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales[133] de quien aplica la norma.
La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica[134], no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto[135]. La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente.
La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto[136], por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor.
Terminologicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación factica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alifado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas.
Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica[137].
La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho penal[138].
FIN (objeto) DEL DERECHO PENAL. Es la protección de la convivencia comunitaria frente a infracciones graves del derecho[139]. La misión del derecho es proteger la comunidad, la convivencia humana en comunidad. Nadie puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, toda persona depende, por la naturaleza de sus condiciones de existencia, de las relaciones e intercambio y ayuda reciprocas que le posibilita el mundo circundante. El derecho penal en esto tiene importancia fundamental secundaria. De manera primaria están las relaciones plurales regladas por la tradición y que forman el orden social. Estas normas carecen de coacción externa porque están basadas en un reconocimiento de su necesidad por todos y están protegidas por la represión social mediata. Forman un sistema general de controles sociales a través de las instituciones tradicionales como lo son la familia, la escuela, la iglesia, el hospital (como símbolo de salud pública colectiva), la empresa, los sindicatos o agremiaciones, las asociaciones. Es una realidad antropológica fundamental: La justicia penal solo aparece cuando los controles sociales faltan en la encausacion de la conducta desviada del individuo.[140] Por eso el derecho penal es Ultima Ratio.
El orden social no puede por si solo controlar al individuo y asegurar la convivencia humana en comunidad, ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del Orden Jurídico.
El orden jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como derecho y oponerse a posibles abusos. El titular del orden social previo es la sociedad. El titular del orden jurídico creado es el estado cuya misión protectora se ejerce a través del derecho.
La sociedad actual es de masas, no de hombres, por eso el derecho se dirige a las masas de hombres, no a los individuos, el ser humano individual es transparente frente al derecho y aun mas cuando no tiene patrimonio, no produce o se ha vuelto una carga para el estado. Hay un inmenso sector de hombres que se mueren en la miseria y la pobreza y a ellos el único derecho que se les aplica es el derecho penal, a otras formas de justicia no tienen acceso y, valga decirlo, son seres que no tienen patrimonio y siendo este el principal bien jurídico digno de protección para el estado, estos hombres al no tener no son protegibles, apenas si son fríos números en las estadísticas. Los costos procesales y el valor del contrato con un abogado son tan onerosos que no tienen forma de acceder a ello. Derecho y pobreza no son compatibles. De ahí que la masa protegida por el derecho es aquella constituida por hombres con Bienes de fortuna y suficientemente productivos, que generan recursos y pagan impuestos al estado. Estos hombres son protegibles en la medida en que el patrimonio los fundamente. Cuando el patrimonio ya no los acompañe estarán del lado oscuro del derecho y solo serán sujetos del derecho penal y de ningún otro.
Nuestra constitución Nacional en su artículo 1 dice que “Colombia es un estado social de derecho, organizado en formas de republica unitaria, descentralizada con autonomía de las entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto por la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Y en el articulo 2, inciso primero dice que “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.
Hoy la idea de “estado de derecho” es empleada comúnmente por los juristas positivistas para aplicarla al estado bajo cuyo dominio viven y evitarse el problema de conciencia con las cuestiones relativas a la injusticia[141].
Es “un gobierno de leyes y no de hombres”[142], o es justificar el poder por su sometimiento a las normas; o es la idea de que existen normas prejuridicas que ni el mismo soberano puede “violar” legítimamente. Todos los actos del estado quedan sometidos a normas jurídicas que entrañen por tanto responsabilidad. La idea de una sumisión automática del estado al derecho y formas institucionales que vayan en esa dirección, hace que la función creadora de la normatividad se dirija desde el legislador en pos de esa idea y no en la de la protección del hombre como objeto central del derecho. Hacer un derecho constitucional antropológico resulta harto comprometedor para el estado, de ahí, que sea más oportuno un derecho constitucional normativo, que puede excusarse en la idea del “estado social de derecho”.
Hay que aprender a distinguir enseguida la verosimilitud formal de la verdad material, las “verdades de papel”[143] de las verdades. Para ello es preciso ir mas allá de las apariencias jurídicas, a las que se abandonan jurisconsultos que empapuzan de “derechos humanos” o “valores superiores” o Principios de legalidad”, y examinar la realidad sobre la violación y negación[144] de derechos y la forma como al hombre el estado acorrala entre la pobreza y la miseria[145].
Entre las características constitutivas de la idea de “estado de derecho” suelen mencionarse las siguientes: 1) reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas; 2) imperio de la ley como expresión constitucional de la voluntad popular; 3) separación de los poderes del estado; 4) sumisión a la ley de los poderes públicos; 5) una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios.
El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas es el fundamento de la idea de estado social de derecho. Tales derechos y libertades han sido conquistas populares históricas. Corren desde la libertad individual o el derecho a no ser detenido, encarcelado o privado de sus bienes, que se encuentran ya en la carta magna de Juan Sin Tierra en 1215 en Inglaterra, al derecho al sufragio universal efectivo o el derecho a la manifestación recogido por la carta constitucional española de 1978. A estos derechos se les da el nombre de derechos fundamentales de primera generación, para distinguirlos de los de la segunda generación que son los derechos culturales y sociales y aun mas, se distinguen de los de tercera generación, que protege, por ejemplo, al medio ambiente. Cientos de años, miles de muertos y ríos de sangre le han costado a la humanidad lograr el reconocimiento de estos derechos.
La idea de “estado de derecho” exige no solo la proclamación de esos derechos fundamentales sino también su reconocimiento efectivo. Están en las constituciones de muchos estados, pero son muy pocos los que efectivamente los respetan y hacen respetar.
La forma restrictiva y sancionatoria como se resuelven los conflictos por el estado es, en veces, aterradora. “una penalidad restrictiva, sin tratos crueles[146], inhumanos ni vejatorios es también condición necesaria del estado de derecho y tiene un profundo contenido histórico que entraña aferrados juicios de valor. Las largas penas de prisión[147] son realmente crueles e inhumanas. En los sistemas penales menos humanizados se tiende a las penas bárbaras aparentemente humanizadas en los medios técnicos avanzadísimos utilizados para imponerlas, lo cual no implica avance en la aplicación de la pena, sino por el contrario una falta mas de valor en lo que respecta al trato del hombre.
La falta de efectividad en la materialización de estos derechos no es más que un elemento deslegitimador. La idea de “ESTADO DE DERECHO” no es inútil ni redundante, pero es producto de un pensamiento jurídico en extremo simplista que ha creído poder controlar el poder mediante la mera combinación de control jurídico de sus propios funcionarios y el recurso periódico a consultas populares abstractas y para nada vinculantes.
El derecho penal, en su misión del control social, asegura en última instancia la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal denominada pena pública. Asegura la coercibildad del orden jurídico positivo. Tan pronto como el derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden: aparece la venganza privada.
El derecho penal protector de bienes jurídicos debe actuar cimentado en principios constitucionales que configuren un orden fundamental de libertad y democracia. Solo hay seguridad para la sociedad si se garantiza la paz publica, por ello solo se justifican las restricciones a las libertades, si se busca con ello lograr la seguridad publica. El estado debe ser garantista efectivo de derechos fundamentales. Si eso se logra, podemos tener una sociedad legítima, igualitaria, digna y justa, el derecho penal seria una figura desconocida al derecho social que seria el imperante.
LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL. Solo es posible la tarea protectora del derecho penal si se reprime a los infractores de la ley. Esta represión deberá hacerse en parámetros justos, humanitarios y proporcionales y solo cuando sea necesario. Si quien a delinquido, lo ha hechos por casualidad, es la primera vez y no ofrece mas peligro[148] o lo ha hecho con culpa, no debería ser necesario ponerlo en la cárcel, bastaría con una sanción administrativa o pecuniaria o ambas, lo importante es resarcir el perjuicio y la garantía de que no se repetirá el insuceso, ni ningún otro a futuro.
Hay actores del delito, que de antemano, con la sola comisión delictual sufren una aflicción de tal magnitud que imponerles una pena material surge como ridícula muestra de injusto poder. A veces es tal la congoja y el sufrimiento de quien ha delinquido que cualquier otra pena impuesta como demostración[149] de que la norma debe aplicarse, es innecesaria y no surtirá ningún efecto en el sujeto ni redimirá a la sociedad o al derecho. Tal es el caso de la madre o padre que en accidente matan a su hijo y esto les causa un dolor tan grande que, imponerles la pena derivada de una norma es solo una aplicación injusta de lo que se predica justo. Es una sanción innecesaria y a todas luces falta de sentido de equidad. En tal situación y, luego de la valoración sicológica y síquica hecha por un profesional legista, el juez simplemente deberá declarar que la pena moral[150] supera cualquier pena física y que por tanto esta ya se da por cumplida. Es mas, deberá declarar que el delito no se tiene por tal, porque la persona, ni en las condiciones mas impropias hubiera querido matar a su propio hijo, o a cualquier otro, porque esto es extensivo a otros casos donde no hay relación entre ofendido y ofensor pero el dolor moral es tan grande que el sujeto actor en su vida, quizás, podrá recuperarse emocionalmente. Sobra en estos casos el derecho represor, como sobra también en los que delinquen como sinónimo de subsistencia, no es el simple caso del estado de necesidad, hablamos de un estado permanente de precipitación al delito por imperiosa subsistencia[151], porque la conducta desplegada esta sustentada en la inequidad del estado en la distribución de productos básicos y de sobrevivencia[152].
La pena debe ser además de sancionatoria, preventiva. El castigo aplicado[153] a una infracción cometida llega demasiado tarde para el derecho, la victima y la sociedad. La pena mira el pasado pero no previene el futuro. La pena en términos reales es inútil no remedia el injusto cometido, la verdad, no implica prevención general ni tampoco especial. La pena es apenas un paliativo para la comunidad que ve en ella un falso escudo de protección contra el delito.
Seria un ejercicio valido repensar la pena y buscarle opciones mas benéficas para el condenado, su familia y la victima o familia de la victima. La cárcel por si sola no limpia el delito, no reeduca, no redime, no beneficia a nadie, por el contrario, envilece el corazón del condenado.
Una verdadera función preventiva partiría su trabajo educativo desde las formas mas precarias de delincuencia, como lo es la delincuencia infantil y juvenil, para esto requerimos del consenso de todas las instituciones; familia, escuela, vecindario, grupo social próximo y necesariamente el estado.
FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO. Los elementos del concepto de delito se conectan entre si (orden tópico), están en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supra – y subordinación, regla y excepción (orden sistemático). Este sistema habrá de ser lo suficientemente completo, libre de contradicciones y diferenciado, para que todos sus elementos particulares puedan ser colocados en el lugar que les corresponde. Este es un proceso cambiante según se modifiquen las circunstancias, por ello nunca termina de formarse. Es así entonces, que las condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar por fuera del concepto de delito, la antijuridicidad no puede considerarse como una categoría puramente exterior una vez probada la existencia de elementos subjetivo en ella, la imprudencia no será considerada como pura forma de culpabilidad pues ya se admitió que su núcleo objetivo es la falta al deber de cuidado exigible.
Se define el delito, concepción alemana de delito, como la acción que es típica antijurídica y culpable. No se discute esta definición en el mundo del pensamiento penal moderno, se admiten pues sus conceptos fundamentales que habrán de ser objeto de diferenciación ulterior mediante formulaciones jurídicas cada vez mas concretas. Así, incluir el dolo en el tipo nos lleva a la discusión del error de tipo en el mismo lugar. Las causas de justificación afectan la antijuridicidad. Conocer la antijuridicidad implica reconocimiento de la culpabilidad y aparece entonces el error en la antijuridicidad al que llamaremos error de prohibición y que debe ser un problema de culpabilidad, y que decir de los movimientos reflejos, que afectan la voluntad de acción porque no son controlables por la voluntad libre y racional y condicen a la ausencia total de delito aunque se cause daño. La excepción esta dada por los delitos de responsabilidad objetiva, como algunos de mera conducta y resultado (¿?), donde no hay resultado visible o verdadero y la ofensa o daño es tan discutible que mal podrían encajar en la estructura indicada. El delito de injuria es tan caprichoso como la interpretación que el ofendido haga de las palabras emitidas por el sindicado, o el delito de incesto, donde el consentimiento de la victima no afecta la comisión del delito, o en algunos de los delitos cometidos por “persona jurídica” donde el representante legal del ente ni idea tiene de que esta inmerso en acto criminal. O el caso del padre de familia que se lleva consigo el hijo que la madre le niega ver y es acusado de secuestro simple.
La teoría del delito se ha formado a través de las escuelas del pensamiento penal que han elaborado conceptos frente a las diferentes problemáticas del derecho penal y el delito[154].
1 - INJUSTO TIPICO
Todo delito y toda contravención[155] conllevan incitas un injusto punible. El hecho voluntario del hombre y las consecuencias materiales del mismo, constituyen el sustrato material o naturalistico, pues encarna una valoración injusta o negativa conforme a un tipo penal.
La descripción legal pormenorizada y unívoca de la conducta injusta se llama “tipo” legal o penal. Y la acción que corresponde a ese tipo se le denomina típica, porque esta sé adecuada al modelo que se enuncia en el tipo incriminador.
El tipo es un continente técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el legislador amenaza con pena criminal.
Si el injusto se halla conminado con pena criminal por la ley que lo describe o tipifica, se le denomina “punible” aquí hay una punibilidad del hecho, que significa que el hecho o conducta desplegada es criminoso, cosa distinta es la punibilidad de autor, que se refiere es al sujeto que con su acción u omisión ha incurrido en un delito.
Puede ocurrir que haya un hecho punible sin que su autor lo sea, tal es el caso de aquellos hechos donde quien actúa como autor esta amparado por una causa de justificación.
El hecho, puede ser o no injusto, según las circunstancias de su realización. Si el hecho es injusto, es típico, pues esta adecuado a un tipo de prohibición, además es punible por cuanto la misma norma prohibitoria, amenaza su comisión con una pena criminal. De otro lado, el autor del hecho punible puede no ser responsable penalmente por cuanto esta amparado por una circunstancia excluyente legalmente de responsabilidad. Y en tal caso, existiendo un hecho típico o injusto penal y un autor del mismo, la pena queda eliminada y excluida por cuanto hay una justificación legal para quien actúo conforme a la norme prohibitiva.
En todo injusto punible siempre encontramos una acción o una omisión, pues una acción un acto humano que puede serlo por un hacer o bien por una abstención o no hacer. Cuando hablamos de acción estamos hablando de una conducta exteriorizada que ha mutado la realidad que circunscribe a quien ha actuado.
Esta acción u omisión (conducta) puede dividirse en sus aspectos externo-objetivos y en interno-objetivos, ambos en íntima relación con el sentido del valor socio-jurídico del hecho, que consiste en la contrariedad del mismo con los fines del orden jurídico (antijuridicidad). La vinculación psiconormativa del autor con el hecho injusto se denomina culpabilidad, sea cuan sea su forma; dolo, culpa o preterintencion.
De lo dicho colegimos que el injusto típico se estructura de una acción (positiva o negativa), la antijuridicidad de la misma y la culpabilidad del autor que la ha realizado y a quien se le imputa, dada la exigencia legal de la tipicidad.
El injusto típico esta formado por la conducta típica (tipo de acción), antijuridicidad típica (tipo de injusto) y la culpabilidad típica (tipo de culpabilidad). El resultado se reconoce como tipo total de injusto.
Cuando nuestro legislador habla en términos de “hecho punible” esta hablando de injusto típico. A partir de la ley 599 de 2000, código penal, él termino utilizado es “conducta punible” (articulo 9, 19). El código penal habla de conductas por las que se aplican penas y conductas por las que se aplican medidas de seguridad pero las trata de manera indistinta en el artículo citado. Obviando que unas son para imputables y otras son para inimputables. Era entonces más racional y dogmático que se hubiera utilizado el término infracción o falta como lo hacen los europeos, en vez de conducta.
La conducta es típica cuando se adecua a la norma penal que la describe como infracción, ejemplo el articulo 103 en armonía con el articulo 22 del código penal ambos.
Ahora bien, que simplemente una conducta sea típica, no permite en ningún caso que se aplique la sanción al imputado. Si se trata de imputables debe estar comprobada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sin intervención de causal excluyente de responsabilidad, ni habiendo causa de inculpabilidad. Si se trata de un inimputable, en cambio, es suficiente que se demuestre que la conducta es típica y antijurídica, sin que objetivamente lo ampare una causal excluyente de antijuridicidad, para que se aplique la sanción, que nunca podrá ser una pena sino una medida de seguridad.
La norma penal (tipo penal) es la que muestra las condiciones para que una conducta humana sea considerada como infracción penal. El artículo 103 del código penal no muestra el delito de homicidio, sino los requisitos para que una persona cometa dicha infracción. El articulo en mención muestra es el tipo penal del homicidio, no el homicidio como acción humana concretada en el propósito de extinguir la vida de otro igual imputada a una persona imputable que, para conseguir la consumación, actúa físicamente, con voluntariedad y adecuándose al tipo. Si es inimputable solo se requiere que la conducta desplegada sea típica y antijurídica.
El tipo penal, según la estructura (ya de este tema se hablo con relativa amplitud en el modulo cuatro) o sea, como se describe la acción o conducta puede ser:
Independiente. (Llamado también básico, Fundamental o necesario); que es el que describe una infracción que puede cometerse sin subordinación a ningún otro tipo como el que describe el delito de peculado por apropiación, (art. 397 C.P.), homicidio, (103 C.P.), lesiones (111 cp), Hurto (239 C.P.).
Especial, es el que teniendo relación con el tipo básico por pertenecer al mismo capitulo del código penal, contiene elementos adicionales que permiten que se aplique con absoluta independencia de dicho tipo básico. Tal es el caso de Peculado por apropiación oficial diferente, (399 C.P.), homicidio por piedad, (106 C.P.), abuso de confianza (249 C.P.).
Subordinado o complementado, el que, por relacionarse íntimamente con el tipo básico y mostrar hechos que cambian la conducta básica, el objeto o los sujetos, no puede aplicarse sin tener en cuenta el básico, como en el Homicidio agravado (art. 104 C.P.), hurto agravado (art. 241cp).
Elemental, se dice que es elemental todo tipo que tiene un solo verbo rector y consecuentemente se refiere a un solo comportamiento del agente, ejemplo; abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 416 C.P.), homicidio (art. 103cp), (art. 239cp), lesiones (art. 111cp), omisión de socorro (art. 131cp). Contrario a este esta el Compuesto, que contiene varios verbos rectores y, consecuentemente, se refiere a diferentes comportamientos del agente, ejemplo el trafico de influencias a servidor publico (art. 416 ), el secuestro simple y el secuestro extorsivo (arts 168 y 169 C.P.).
Autónomo. Es aquel tipo que describe la conducta en forma total, de tal manera que para comprenderlo no hay necesidad de acudir a la interpretación sistemática o a otros estatutos con el pretexto de complementar su significación. Tal es el caso del homicidio y el hurto (arts. 103 y 239 del C.P., respectivamente).
En blanco, como ya se indico en el modulo 4, es el que no describe la conducta en forma total, remitiéndose al mismo texto (remisión interna) o a otros ordenamientos jurídicos (remisión externa) para que quede completo. Este tipo de norma tiene un vacío que debe ser llenado por otra norma, para poder hacer la adecuación típica, tal es el caso del delito de acaparamiento (297cp)
Acción es la conducta realizada o desplegada, es el hecho material. Puede ser o no ilícita.
Acción típica es la que se adecua a la norma o tipo penal.
Acción antijurídica es la que sin justa causa lesiona o pone en peligro un derecho, o mejor, un bien jurídico o interés jurídico tutelado.
La conducta punible se considera realizada, según se desprende del artículo 26 C.P[156].
A - En el momento (en el tiempo) en que se de principio a la ejecución de la acción. No tiene que darse un resultado efectivo, pues de la norma se establece que el mero inicio de ejecución ya da lugar a la configuración delictual, la que puede ser en modalidad de tentativa (art. 27 Cp.) en este evento estamos hablando de acción por activa.
B - En el momento en que debió llevarse a cabo la acción omisa. Estamos aquí frente al evento de acción por omisión o por pasiva.
Se desprende de lo anterior que la conducta punible se considera y puede ser realizada por acción o por omisión. Art. 25 Cp..
El termino "Realizar" utilizado por el legislador en el articulo 25 no es muy afortunado pues el delito no se realiza, la ley penal se infringe, se viola, el delito se comete, se perpetra, se consuma.
EL DELITO aparece entonces, cuando se ha exteriorizado una conducta humana que por estar prohibida, vulnera una norma formalmente hecha con anterioridad por el legislador, en su calidad de garante del control del tejido social y el orden publico general de una colectividad legítimamente organizada a la que con la disposición se le salvaguardan sus intereses o bienes jurídicos y quien la violenta lo hace de manera culpable.
Para que la CONDUCTA SEA PUNIBLE (hecho punible, acción punible, en codificaciones ya vencidas), se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Art. 9 Cp.).
Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. (Art. 19 C.P.). Doctrinariamente se agrega a esta división legal las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) de contenido penal y que también sufren una penalización mínima, de ahí que a las contravenciones y a las transgresiones se les denomine delitos mínimos, o simples faltas, que por su carácter dañoso ameritan una sanción mínima ejemplarizante, ya sea amonestación, multa, suspensión, perdida del empleo o cargo, etc.
A efectos de la distinción hemos de decir que DELITO es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal. Ahora bien, CONTRAVENCIÓN es aquel comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves
Si la DOGMÁTICA PENAL, estudia el delito (en sentido normativo) desde el punto de vista de sus elementos integrantes, como ya se ha indicado y que retomaremos para su análisis más adelante, EL DERECHO PENAL ESPECIAL lo estudia desde sus contenidos interpretativos y constituyentes, la significación de los elementos gramaticales y los contenidos inferenciales.
La clasificación en delitos y contravenciones (clasificación bipartita) es copiada del código penal italiano de 1930. El código penal francés de 1810 y 1971 fue tripartita, dividía las infracciones de la ley penal en Crímenes, Delitos y contravenciones.
Crímenes, son los que producen gran alarma social, por su alta lesividad al bien jurídico tutelado: como ejemplo el genocidio y el terrorismo. Generalmente son delitos donde el sujeto pasivo es la humanidad
Delitos, tienen un efecto de alarma social pero no crean mas escozor que el que causa en el medio en que ocurre sin otra trascendencia que la cotidiana[157]. Son de mediana lesividad. El asombro es el habitual y casi hay en el medio la tendencia a esperarse este tipo de conductas. Como un simple homicidio, el hurto a un ciudadano, el peculado cometido por un funcionario corrupto del estado.
Contravención, es esa conducta que casi o nada produce en el medio social o en la comunidad, no hay alarma o habiéndola es muy poco notoria, pero el legislador les impone alguna mínima sanción, a fin de mantener el control socia y evitar que se produzcan hechos que puedan llegar a ser delitos . Ejemplo, los hurtos menores en anterior codificación.
En Colombia las contravenciones han sido reguladas por los siguientes estatutos: decretos 1355 de 1970, 522 de 1971, ley 23 de 1993 y la ley 228 de 1995. Hoy, en presencia de la ley 599 de 2000, no existen contravenciones. Las que existían, desafortunadamente fueron elevadas a la categoría de delitos.
DELITO. DEFINICIÓN. Nuestro código penal por ninguna parte define el delito, lo llama igual que a las contravenciones, simplemente "conducta punible" (art.9 C.P.) Entre las diversas nociones y definiciones que se presentan he seleccionado la siguiente que por completa, nos permite escudriñarla desde el punto de vista dogmático y del derecho penal especial. Veamos;
INFRACCIÓN DE LA LEY DEL ESTADO, PROMULGADA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, Y QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO DEL HOMBRE, POSITIVO O NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y POLÍTICAMENTE DAÑOSO.
Desglosemos;
DELITO, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas son palabras sinónimas que el científico del derecho penal ha utilizado.
INFRACCIÓN DE LA LEY[158], por que el delito es una violación o abandono de la ley[159]. Ningún acto del hombre puede ser reprochado sin una ley que lo prohíba[160]. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley, puede ser un acto dañoso, malvado o dañoso y malvado al cual debe preexistir una norma legal que fundamente y soporte el reproche del injusto.
DEL ESTADO, porque es el estado el encargado de la tutela de los bienes jurídicos[161] del hombre como individuo y de la comunidad a la que pertenece. Solo le es dable al estado proponer conductas socialmente reprochables mediante normas prohibitivas.
PROMULGADA[162], la ley para que sea conocida y por tanto obligatoria debe ser promulgada a los ciudadanos. La ley moral es reveladora de la conciencia, la ley divina[163] deviene de Dios, pero la ley de los hombres deberá ser comunicada a los mismos hombres para que ellos la conozcan y nazca la idea de obligatoria observancia. La ley promulgada trae consigo la presunción de conocimiento.
PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS[164], el delito violenta la seguridad de los asociados. Crea zozobra social. Descompone la credibilidad del ciudadano en el gobernante y el estado que representa. La ley tiene como finalidad proteger la seguridad del ciudadano como individuo, y del estado como asociación de individuos.
QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO...[165], pues solo los actos externos son objeto de regulación normativa. Los actos internos; el pensamiento, la sola idea, no son objetos de regulación, control y tratamiento jurídico.
...DEL HOMBRE, sujeto activo primario del delito que por estar dotado de razón e inteligencia es un ente que se puede dirigir.
POSITIVO O NEGATIVO, La ley es prohibitiva o es permisiva. La ley prohibitiva se viola con actos positivos contrarios, son un hacer; los actos negativos corresponden a la inacción, la omisión, un no hacer teniendo la obligación o él deber de hacer.
MORALMENTE IMPUTABLES, el hombre esta sometido a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y no puede ser responsable de un acto políticamente si no lo es moralmente. La imputabilidad moral precede a la imputabilidad política.
POLÍTICAMENTE DAÑOSO[166]. Es el daño social, el que sufre la colectividad, aunque la violación se cometa contra uno solo de sus individuos.
En el delito hay una relación de contradicción entre el hecho dañoso (conducta exteriorizada y malvada, acción punible) y la ley. Solo un derecho puede ser objeto de delito y un derecho al cual la misma ley le haya dado de manera expresa su tutela. No se da el delito porque agravie al hombre o la cosa (bien jurídico objeto de tutela o guarda estatal), sino porque viola la ley.
El delito es una acción u omisión que causa un daño. Así se desprende del articulo 9 de la ley 599 de 2000, (Cp.), la conducta punible (delito) es la acción u omisión desplegada por el hombre con carácter dañoso, que se ajusta a un tipo penal indicando una vulneración de un bien jurídico tutelado por el estado y con culpabilidad. (Acción, típica, antijurídica y culpable) Veamos estos elementos de manera independiente.
2 - LA ACCIÓN.
El Código Penal Colombiano[167], establece que la conducta punible puede ser realizada por acción u omisión. Desde la teoría del acto humano, solo los actos exteriorizados son acciones y de estos solo los que vulneran o causan un daño son del interés del control del derecho, los demás, acordes con el comportamiento exigido por el derecho son irrelevantes aunque jurídicos.
La acción es la forma externa de una conducta o comportamiento humano que en la norma se representa a través de la enunciación hecha en un Verbo Rector.
El comportamiento humano es la base de la teoría del delito. El sistema moderno del delito se estructura en la base del comportamiento del hombre en sociedad y mediando la exteriorización de su conducta. El concepto de comportamiento humano comprende tanto acciones como omisiones, este concepto comprende lo antológico y lo prejuridico. Los hombres actúan en la realidad en que coexisten personas y cosas con independencia del mundo jurídico que regula todas esas relaciones.
El comportamiento humano difiere de los hechos de los animales y de los de la naturaleza:
Un hombre puede morir al ser herido por las astas de un toro.
Un hombre puede morir al ser sepultado por una avalancha de lodo y tierra.
Un hombre puede morir al ser abaleado por otro hombre.
Un hombre puede morir porque al estar herido, otro hombre dolosamente niega prestarle ayuda.
Solo en los dos últimos casos hay una acción generada en un comportamiento humano, el primero por actividad o acción y el segundo por un dejar de hacer u omisión. No son objeto de derecho penal:
Los hechos animales,
Los hechos de la naturaleza,
Los hechos de las personas jurídicas y,
Los actos que se mantienen en el ámbito interno del ser humano: pensamiento e ideas, por perversos que sean y que no se exteriorizan.
Los hechos practicados en la intimidad de un hombre, que no involucran a nadie más, por depravados o perversos que estos sean.
Al derecho penal, no le interesan la mayoría de las acciones humanas. Conductas como correr, pasear, hacer deporte, comer helado, nadar, saludar, asearse, etc. son intrascendentes para el derecho punitivo. Solo un número muy reducido de comportamientos humanos son relevantes penalmente: apoderarse de cosa mueble ajena, herir a otro ser humano, matar a alguien, conducir y lesionar a un peatón, violar a una mujer, etc.
Para el Causalismo Naturalistico de Lizt y Beling, la acción era entendida como un hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. No hay análisis de la voluntad del agente porque esta era tenida como un simple impulso. El contenido subjetivo: dolo y culpa estaban analizados en la culpabilidad. No definían la omisión.
Para el Causalismo Valorativo o Neokantiano de Mezzger, se formulan correcciones a la teoría del Causalismo Naturalistico. No hablan de acción sino de comportamiento humano y comprenden tanto acción como omisión, ambas son consideradas manifestaciones de la voluntad causal. Diferencian voluntad, de voluntad causal: la acción u omisión tienen que ser voluntarias, pero la voluntad es un simple impulso o deseo de acusar un resultado exterior. No esta en la voluntad la finalidad perseguida. El dolo sigue en la culpabilidad.
Con la llegada del Finalismo, todo cambia. La escuela finalista de H. Welsel sostiene que solo hay una acción humana si hay voluntad. Toda acción humana persigue un fin, el sujeto quiere hacer algo, alcanzar un objetivo y antes de actuar selecciona los medios que le permitirán el logro de su propósito. El hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su acción, luego pone en marcha su plan.
El concepto prejuridico[168] de acción, que modernamente se elabora, establece que:
No todos los comportamientos interesan al derecho penal.
Solo interesan los comportamientos humanos,
No todos los comportamientos humanos, solo algunos, los que hacen daño o ponen en peligro un bien jurídico,
Las acciones desprovistas de voluntad no son verdaderos comportamientos humanos y se tiene por inacciones; tal es el caso de la Fuerza irresistible, los estados de inconciencia y los movimientos reflejos, los que no son otra cosa sino funciones negativas de la voluntad.
Es importante analizar si hay lugar o no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas[169].
En este caso no hay comportamiento humano. No hay voluntad libremente expresada, no hay capacidad de comprensión de ilicitud y capacidad de autodeterminación de acuerdo con esa comprensión..., por tanto la persona jurídica no delinque, no es de suyo delinquir o causar daño o poner en peligro un bien jurídico tutelado. Cada vez hay más estados que aceptan que en la empresa o sociedad puede haber una responsabilidad por delitos económicos, pero no es realmente imputable al Ente como tal, sino a los hombres, personas naturales, que las gobiernan. Innumerables delitos se pueden cometer a través de los órganos de dirección y mando de una persona jurídica. Es necesario que los gerentes, administradores, jefes, mandos de cualquier categoría delincan no para si, sino para la persona jurídica o utilicen la entidad como el objeto-medio de comisión del delito, la utilicen como fachada o pantalla. Si el delito se causa desde la empresa por y para beneficio de un sujeto en especial, este será imputable directamente al causante de la ilicitud en calidad de persona natural y no en su calidad de representante de la entidad.
En cuanto a la actuación en nombre de otro, el que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre y representación legal o voluntaria de otro, responde personalmente por las ilicitudes en que incurra aunque no concurran en el condiciones, cualidades o relaciones que exija el tipo delictual[170]. Si en una empresa se declara quiebra por la insolvencia causada dolosamente por sus directivos, estos responden personalmente por el daño causado. La acción puede ser dolosa o culposa.
Hemos de entender que la acción que le interesa al derecho penal es la acción punible, la derivada de la conducta punible. Esta acción solo es punible si esta prohibida previamente por el legislador, debe existir una ley que la recrimine de manera preexistente al acto que se imputa, tal como se dispone en los artículos 6 y 10 del código penal[171]. Ahora la acción punible solo puede ser imputada una sola vez al sujeto actor[172], excepción hecha de los dispuesto en el articulo 17 del Cp sobre la sentencia extranjera. Para que la acción corresponda a una conducta punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, según se desprende del artículo 9 del Cp. La causalidad[173] por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La acción es punible si y solo si, lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido, art. 11 Cp. Si la acción es culpable, esto es, que el dueño de esa acción ha actuado con intención de ilicitud, da lugar a una pena; Art. 12 del Cp. se prohíbe la responsabilidad objetiva, esto es, que no hay lugar a reproche solo por el hecho de producirse un resultado sin mirar las circunstancias que rodearon la acción ilícita. La acción que da lugar a la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrollo total o parcialmente, en donde debió realizarse la acción omitida o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, art. 14 Cp. Si la acción redesarrolla a bordo de nave o aeronave del estado o nacional, Art. 15 Cp., se entiende realizada dentro del territorio nacional[174]. También puede suceder que la acción se suceda en el extranjero, contra el estado colombiano, en los eventos el artículo 16 numeral 1, o como en el caso de los numerales 2 y 3 del mismo artículo, que se cause la acción en el extranjero pero dentro de sede diplomática. Con respecto a la mayor o menor lesividad de la acción punible, la conducta puede ser clasificada como delito o contravención, art. 19 del Cp., en Colombia a la fecha no hay contravenciones penales, el código penal vigente elimino las contravenciones de la ley 228 de 1995 y en el articulo 35 del CPP, ley 600 de 2000 las consagro como delitos querellables. Ahora, según se desprende del articulo 21 del Cp, la acción desplegada por el sujeto, según su composición subjetiva, puede ser, dolosa (Art. 22), culposa (Art. 23) o preterintencional, (Art. 24).
Todos los artículos del código son dolosos excepto los artículos 109, 120, 126, 333, 339 respecto de los artículos 331 y 332, 360 respecto de los artículos 350 a 359 y el 450 respecto del articulo 449, que son culposos y solo hay dos preterintencionales: el 105 y el 118 del Cp.
Según la forma de la acción desplegada, esto es, si la acción es por activa estamos frente a una acción por acción y si lo es por pasiva, estamos frente a una acción por omisión. El artículo 25 del Cp. Señala esta diferencia y hace relación a que la acción por omisión solo es imputable a quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posición de hacerlo. A este sujeto para que se le pueda imputar la comisión por omisión del ilícito, deberá tener a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido o que se le haya encomendado como garante de vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Y el mismo artículo establece en su inciso tercero, cuando las situaciones son constitutivas de posición de garante, y las discrimina así: 1) cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2) cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3) cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas y 4) cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Estas situaciones solo serán procedentes en lo referente a la omisión que se de con relación a los delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en todos los demás casos no hay lugar a delitos omisivos en los términos descritos.
En el mismo momento en que se ejecuta la acción, se entiende realizada la conducta punible. También se entiende realizada en aquel tiempo el que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el momento del resultado, Art. 26 Cp. La acción iniciada, ejecutada y terminada que implica la obtención del resultado da lugar a la comisión del delito, pero si iniciada y ejecutada no logra el resultado querido por una voluntad ajena o simplemente no lo logra consumar, estamos no frente a un delito concluido o terminado o consumado, sino frente a un delito imperfecto o tentado. Así se desprende de la lectura del artículo 27 del Cp. La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, lo mismo que la coparticipación y el concurso de delitos señalados en el artículo 29 inciso 2 y art. 31 del Cp.
Es posible que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, este fenómeno jurídico penal se denomina concurso de hechos punibles y se regula en el Art. 31 del Cp. Se tiene el concurso de hechos punibles como uno de los tres dispositivos amplificadores del tipo.
Toda acción prohibida amparada por una causal de ausencia de responsabilidad, art. 32 Cp, o justa causa, se tiene, como caso de excepción, por una acción permitida. En estos eventos la acción se desarrolla sin intención de causar daño o sin la presencia de la culpa y obedece a un caso fortuito o fuerza o se actúa con el consentimiento validamente emitido por quien es titular del bien y que puede disponer de el porque la ley se lo permite, o esta obrando en estricto cumplimiento de un deber legal o de orden legitima de autoridad competente, o el sujeto esta actuando en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o un cargo publico, o por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcionada, o se obre en estado de necesidad, o por insuperable coacción ajena o fuerza irresistible, o miedo insuperable, o en error de tipo o de prohibición o error invencible o vencible de licitud de la conducta.
Valido es decir que toda acción culpable es punible y es por ello que se le administra una pena o sanción, Art. 34 y SS del Cp.
La acción punible es equivalente a delito y la acción penal es el procedimiento que se mueve frente a la ilicitud para corregir el mal causado e imponer la pena, el legislador utiliza la figura gramatical del verbo rector para representar hipotéticamente acción y conducta.
El comportamiento humano o conducta esta recubierto de Psiquis, la acción es la forma física perceptible por los sentidos como se manifiesta esa conducta (manifestación de la voluntad si hay dolo o manifestación de la conducta imprudente si hay culpa), y el verbo rector es la forma como el legislador, en la hipótesis trazada en la norma tipo, indica la conducta y señala la acción.
Acciones son todos los comportamientos humanos, las conductas externas del hombre. Jurídicamente se denomina acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. Solo la acción u omisión que coincidan con la conducta descrita en el tipo puede ser penalmente relevante. Se deduce de aquí, que de acuerdo a la descripción normativa, la conducta dañosa y el tipo son los elementos básicos del delito.
Ahora, la acción en sentido ontológico o valorativo puede ser;
Acción Valorada Positivamente, cuando tenemos un comportamiento acorde a derecho.
Acción Valorada negativamente, cuando el comportamiento valorado conlleva un reproche y se merece una sanción o pena. Implica que hay una acción criminal positiva o negativa. Positiva; es un hacer, un actuar criminal que se reconoce como ACCIÓN típica. Negativa; es un no hacer, una abstención una OMISIÓN, teniendo el deber jurídico de hacer.
La acción en los tipos de comisión dolosa