DEFINICIÓN.

Son muchas las diferencias de opinión sobre el carácter del derecho penal. ¿Ciencia o Disciplina? Dejemos ese problema a los encargados del estatuto epistemológico del derecho. Por ello son plurales sus definiciones.

Entendámoslo como un saber que debe establecer sus límites en forma que le permita distinguir sus horizontes. Incluir los entes que abarca y los que quedan excluidos. Lo importante es entender el objeto e intencionalidad de ese saber (el para que, concreto).

Con frecuencia se usa la expresión Derecho Penal para designar una parte del saber del derecho penal; que es la ley penal, lo cual es equivoco pues confunde Derecho Penal (discurso de los juristas) con Legislación Penal (acto de poder político) y por ende derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que necesariamente deben ser separados, aunque pertenecen al mismo sistema.

Modernamente se ha definido el derecho penal y se explica como “el complejo normativo que habilita una forma de coacción estatal, que es el poder punitivo caracterizado por sanciones diferentes de otras ramas del saber jurídico: Penas”[57].

Derecho penal es el ejercicio del IUS PUNNIENDI, racionalizado y supeditado al respeto por la dignidad humana. En esta concepción moderna el ius puniendi no es el ejercicio de la capacidad represora del estado, sino por el contrario, su capacidad de redimir al delincuente y al delito mismo como afectación social que es.

En otro momento histórico se sostuvo que la denominación derecho penal destacaba la priorización de punición sobre la infracción, en tanto que derecho criminal indicaría el centro de interés opuesto. Muchos años después se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de derecho criminal.

El derecho penal es[58] una parte del ordenamiento jurídico que regula el delito como institución nacida de la conducta humana anómala o desviada y la consecuencia jurídica o pena a imponer de manera sancionatoria a la conducta desviada. El Delito es una conducta lesiva de bienes ajustados a derecho, al que sobreviene la pena entendida como restricción o privación de derechos a que se somete el delincuente.

El derecho penal es también expresión de un poder político y es ese ejercicio de poder político el que le imprime un sentido de normatividad penal. Además, el derecho penal es un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena que se orienta a un ejercicio legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal.[59]

Dogmáticamente se DEFINE el derecho penal así: “Es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”[60]

Elementos de la definición.

(1) Rama del saber jurídico o de los juristas...Como tal, persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. El saber jurídico penal, al ser aplicado también es un acto de gobierno, el derecho penal es una decisión politica de control social y por tanto debe ser racional, lo que demanda que no puede ser contradictorio y este conocimiento (2) solo se logra a través de la interpretación [61] de las leyes penales que se distinguen de las demás por la no existencia en estas ultimas de una pena, requiere el derecho penal un concepto de pena que le permita delimitar su universo, un poder punitivo constitucional la interpretación de las normas en derecho penal deberá ser siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y las limitan; constitucionales, internacionales, tratados en derechos humanos, etc. . La interpretación como sistema orientador que se le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo, este no es ejercido por los jueces sino por el legislativo quien crea la norma y (3) que el poder judicial solo puede contener y reducir en el espacio que le permiten las Agencias legislativas y así es como se (4) impulsa el progreso del estado constitucional de derecho. En caso de no haber contención, limitación y reducción del poder punitivo del estado, este se desbocaría y extralimitaría y desaparecería el estado de derecho. El estado de derecho se concibe como el que somete a todos los habitantes a la ley que se contrapone al estado de policía en el que todos los habitantes están sometidos al poder del que manda[62].

El catedrático Colombiano Doctor Fernando Velázquez Velázquez propone que para sortear las imprecisiones y la insuficiencia en el concepto de derecho penal se puede enfrentar en tres sentidos diferentes: (1) el derecho penal como poder punitivo, (2) el derecho penal como derecho objetivo y (3) el derecho penal como dogmática penal[63] veamos:

1 - Como poder punitivo el derecho penal es la capacidad que tiene el estado, en ejercicio de un poder político, de configurar como delitos ciertos comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. Este es el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia estatal, monopolio institucional que implica la restricción y privación de derechos fundamentales. Lo dicho obedece a criterios político criminales que lleva a que ciertas conductas se tipifiquen como delitos a los que se le asignan determinadas consecuencias punitivas. Este poder se ejerce en el orden constitucional, pues en la carta se establecen los fundamentos y límites del sistema de imputación y ningún otro ámbito del poder público podrá desconocerlos. En el orden legislativo se desarrolla el principio de legalidad a través de la promulgación de las disposiciones que determinan que es delito y cuales son las penas o medidas de seguridad aplicables. En lo judicial se adelantan los procesos de comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal a casos en concreto y, finalmente en el orden ejecutivo se hará lo atinente a la ejecución de las penas y las medidas de seguridad impuestas por los jueces y tribunales.

2 - Como derecho objetivo el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que establecen que conductas son constitutivas de delitos y que penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. Solo la ley puede acriminar conductas e imponer sanciones. La ley habrá de entenderse como el producto del proceso legislativo agotado constitucionalmente por el congreso de la república. Que la ley sea la que acrimine conductas y solo a esta se deba responder, es garantía ciudadana de que únicamente las conductas descritas en ella son por las que debe responder y solo por ellas se impondrá la sanción, así mismo se garantiza el debido proceso a seguirse. Cabe indicar aquí, que las leyes de tratados y pactos internacionales, consagradas penalmente son aplicables como derecho penal objetivo.

3 - Desde el punto de vista dogmático el derecho penal es el conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un ejercicio legítimo de poder punitivo y procurar una aplicación racional de la normatividad penal. Se denomina también derecho penal en sentido académico, ciencia del derecho penal o saber penal.

El poder punitivo del estado consiste en la facultad que este tiene de CRIMINALIZAR ciertas conductas y someter a un reducido grupo de personas que las ejercen dentro de su comportamiento, les imprime su coacción a fin de imponerles una pena o una medida de seguridad. Se ejerce este poder a través de las Agencias estatales que conforman el sistema penal.

Cada vez es mayor la tendencia a criminalizar conductas sociales mas no individuales o a darle contenido delictual a conductas de grave daño social ya a despreciar el daño particular de menor lesividad, la tendencia es a reducir la acriminizacion, seguramente surgirá un derecho penal administrativo o disciplinario que se encargara de todo aquello que no ofrezca peligro social pero deba ser redimido.

El proceso selectivo de criminalizacion se desarrolla en dos etapas; una primaria y otra secundaria.

Criminalizacion Primaria es el acto y el efecto de sancionar (formalmente) una ley penal material, que incrimina o permite la punición (aplicación de una pena) de ciertas personas, es un acto formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por Agencias diferentes a las que la formulan , por lo general se hace a través del congreso luego de haberse realizado el estudio criminológico adecuado, por los estudiosos del derecho, la policía, los jueces, los agentes penitenciarios, etc. Donde intervienen los científicos auxiliares del derecho penal, como son los sociólogos, politólogos, antropólogos, médicos, psicólogos, etc. para proponer medidas tendientes a erradicar el delito que se traducen en normas a través del ejercicio del legislativo. En síntesis la criminalizacion primaria hace las leyes

Criminalizacion Secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas que tiene lugar cuando los entes judiciales del estado detectan a una persona a la que se atribuye la realización de un comportamiento criminalizado primariamente. Se le investiga, en algunos casos se le priva de la libertad, se le judicializa para legitimar lo actuado de acuerdo a las normas constitucionales y a su desarrollo normativo procesal penal y en juicio publico, de encontrarse responsable, se le impone una sentencia condenatoria y de ser el caso se reduce a prisión.

La criminalizacion primaria es infinita, pues el estado esta en poder de legitimar la sanción a cualquier numero indefinido de comportamientos que a su juicio discrecional considera dañosos para el colectivo; el delito es un capricho del legislador. La criminalizacion secundaria por el contrario, es limitada pues como se indico, solo opera en el reducido espacio que le deja el criminalizador primario.

Selección. Las conductas mas dañinas socialmente son seleccionadas[64] como delitos y sus autores son señalados como criminales. El estado en ejercicio de su poder punitivo y mediante el ejercicio de un poder político selecciona entre las infinitas conductas lesivas o dañosas que despliegan los individuos en el medio social y las da el carácter de delictuales y por tanto merecedoras de una sanción. Esta selección jamas caprichosa, se hace cuando la misma sociedad y los grupos que la compone muestran que están sufriendo un daño efectivo que requiere ser reparado. Para acriminar una conducta como delictiva debe el legislador observar el principio de la acriminizacion mínima de las conductas violentando mínimamente las libertades y garantías ciudadanas, y solo cuando no haya otra forma de remediar el problema generado. El estado es garante[65] de las condiciones que posibiliten la pacifica convivencia, al derecho le corresponde la tarea de mantener esas condiciones como la única alternativa de vida civilizada y es el derecho, aun en su imperfección, pues a veces es utilizado mas como una forma de mantener el poder político que las libertades, el único mecanismo que existe de regulación social.

El derecho penal de un estado democrático, solo puede atribuir la calidad de delitos a comportamientos susceptibles de lesionar o poner en peligro los derechos de los demás. La lesión o puesta en peligro de un derecho ajeno es lo que lo habilita para intervenir con la finalidad de evitar comportamientos similares y penas arbitrarias y con el propósito de garantizar el respeto de las garantías que amparan al delincuente.

En un sistema democrático la imputación penal solo puede tener fundamentos derivados de una ética intersubjetiva, fundamentos que remiten a la autonomía ética de la persona, a su inviolabilidad y a la dignidad humana[66]. De acuerdo con ello, la imputación penal solo puede apoyarse en la interferencia de los derechos de los demás[67] y no en el simple incumplimiento de deberes para consigo mismo y los demás. Por eso en nuestro país el sistema de imputación penal debe forjarse a partir del articulo 16 de la carta: "Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad sin mas limitaciones que las que impongan los derechos de los demás y al orden jurídico[68].

SISTEMAS PENALES

Es el conjunto de Entidades o Agencias estatales que operan la criminalizacion (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de esta. Encontramos:

- Agencias políticas; Congreso, Poder ejecutivo, partidos políticos, la contraloría general, la procuraduría actuando como entes administrativos, etc.

- Agencias judiciales; jueces en todos sus ordenes, fiscalía general de la nación en cabeza de su fiscal; el ministerio publico (procurador) auxiliares, abogados, organizaciones de profesionales dedicadas a lo penal, etc.

- Agencias Policiales[69]; La policía judicial en todos sus ordenes, CTI, DAS, SIJIN, DIJIN, F2, GAULA..., Etc.

- Agencias penitenciarias; personales de prisiones, de ejecución y vigilancia punitiva en libertad.

- Agencias de comunicación social; prensa, televisión, medios en general.

- Agencias de reproducción ideológica; Universidades, academias, institutos de investigación jurídica y criminologica.

- Agencias internacionales; Organismos especializados de la ONU, OEA, etc., las ONG internacionales, etc.

- Agencias transnacionales; todo lo que tiene que ver con cooperación entre países.

DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL.

El Objeto del derecho penal es: “impedir la comisión de los delitos, combatir el fenómeno de la criminalidad”. Concepción clásica del derecho penal. ANTOLISEI

En el derecho moderno, el objeto del derecho penal es la prevención general (intimidación), que ejerce la pena sobre los asociados. Es de una eficacia discutible y constituye uno de los criterios de lucha contra la delincuencia, por eso se dice que "la pena siempre esta en tendencia abolicionista". VON IHERING,

Pero la realidad nos muestra que el objeto del derecho penal es el control social por parte del estado y que se hace limitando los comportamientos del hombre social[70]

Así las cosas, el objeto del derecho penal no puede ser otro que el estudio de la CONDUCTA HUMANA CONCIENTE[71], con el fin de sancionar las acciones que el estado criminaliza por considerarlas nocivas o dañosas para la sociedad. Todo el ordenamiento jurídico de contenido penal, se dirige al análisis y juzgamiento de un comportamiento humano que toma el nombre de conducta y que se manifiesta como una acción (facere: Hacer.) o como una omisión o no hacer teniendo el deber jurídico de hacer.

Por ello el derecho penal para ser sistemático se divide según sea para (1) tratar sobre los tipos penales contenido en el código de derecho penal, (2) para procesar a quien realiza el tipo contenido en el código de derecho procesal penal y, (3) para ejecutarle la pena impuesta y que se regula a través del sistema carcelario y penitenciario, Veamos;

DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETIVO.

El primero esta formado por el sistema de normas estatales que tipifican los delitos (tipos penales contenidos en el libro segundo del código penal o ley 599 de 2000, art. 100 y siguientes (además leyes y decretos que contienen - por fuera del código- tipos delictuales de carácter permanente o transitorio), y que los describe especifica y circunstancialmente, y conmina a las personas que violen sus mandatos o prohibiciones con la amenaza de una sanción penal.

El derecho penal adjetivo, también se conoce como derecho procesal penal o derecho penal formal. Es instrumental pues señala los ritos, trámites y procedimientos que el estado ha diseñado para hacer efectivo el derecho penal sustantivo. Se forma por un complejo de normas encaminadas a tutelar la libertad individual y a evitar el quebrantamiento de la garantía constitucional. El código de procedimiento penal deber ser garante de las libertades y delimitador del poder punitivo del estado en ejercicio de su actividad represiva de los delitos.

DERECHO PENAL FUNDAMENTAL Y DERECHO PENAL COMPLEMENTARIO.

Derecho penal fundamental es el que esta formado por el cuerpo orgánico y armónico de normas penales que constituyen el código penal. Contrariamente se denomina Derecho penal complementario el contenido en las leyes que van modificando o complementando el derecho contenido en el estatuto penal principal.

DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL.

Derecho penal común es el que ha sido establecido para la generalidad de las personas y es aplicado por jueces y tribunales. El derecho penal especial constituido por sistemas de normas particularmente destinadas a ciertas personas en virtud de la investidura que ostenten o de sus características personales muy especiales, o de la función espacialísima que desempeñan al interior de la sociedad, tal es el caso de los militares que tienen un régimen penal militar para ellos únicamente, o de los menores con el código del menor y el sistema de justicia penal juvenil. Los fueros son instituciones de típico carácter procesal e indican ritos procesales especiales para el juzgamiento de determinadas personas, aplicados por jueces y tribunales especiales, tal es el caso de los congresistas, ministros y los altos funcionarios del estado, el presidente de la república, en razón del fuero que le confiere la investidura de su cargo, deberá ser juzgado por sus delitos ante el senado. Tenemos entonces; derecho penal militar, legislación de menores, procedimientos especiales para altos dignatarios, derecho penal aduanero, derecho de policía, derecho financiero, derecho penal internacional.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Hace relación a los hechos que originan el derecho. Los hechos de donde el derecho positivo nace. Hechos creadores de derecho.

Fuentes del derecho son los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas, para alcanzar respuesta los interrogantes de la vida social. CUETO RUA.

Si se atiende al sujeto de quien emana la voluntad Jusfaciente, se dice que estamos frente a una fuente de producción y si se atiende al fenómeno social que lo origina, decimos que estamos frente a una fuente de conocimiento.

Se habla de fuentes formales y materiales, donde las primeras representan la manera mediante la cual se manifiesta la voluntad imperativa y sancionatoria del estado y por la segundas hemos de entender los hechos o material de donde se extrae el contenido de los preceptos jurídicos; la moral, la religión, los usos y convencionalismos sociales, el derecho natural, la idea de justicia, un acontecimiento, etc.

En el campo de los delitos y de las penas la fuente primordial es la ley, y al decir de los estudiosos ninguna ley es buena sin una doctrina que la exponga o jurisprudencia que la interprete. Y jamás será buena sino esta respaldada por un buen estudio criminológico que funde una excelente política criminal.[72]

Son Fuentes Del Derecho Penal.

La costumbre. Da lugar al nacimiento de las normas consuetudinarias. Es la repetición constante de hechos, actos y conductas con conciencia de obligatoriedad. No esta escrita, no emana de autoridad reconocida y es inveterada por crea la conciencia de coercibilidad.

La Jurisprudencia. En roma se entendía como interpretación del derecho. Hoy se entiende como teoría general del derecho o filosofía del derecho y en nuestro medio se define como las decisiones de jueces y tribunales cuya obligatoriedad solo lo es para el juez de menor categoría y las partes dentro del mismo proceso. Su vinculante es analógico y en forma generalizadora pues son normas particulares e individualizadas. “tres decisiones uniformes de la corte suprema de justicia, actuando como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable y los jueces podrán aplicarla en casos semejantes”.[73]

La doctrina. Se reconoce como Dogmática Jurídico penal y es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría y doctrina) y de la practica (jurisprudencia) del derecho penal. El juez solo puede fundamentar sus decisiones en las normas pero las justifica en la doctrina y la jurisprudencia.

La Ley penal. Fuente por excelencia del derecho penal. Es la única que puede crear y agravar tipos y sanciones. Nullum crimen, nulla poena sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa que la legitime,[74] Principio de legalidad de la ley penal. La ley solo puede ser hecha por el legislador como representante del estado y deberá acoger el procedimiento ritual y estricto señalado en la constitución nacional. La ley penal será tratada de manera independiente y profunda cuando estemos tratando el tema de la norma penal.

Concluyendo, la única fuente por excelencia del derecho penal es la ley o procedimiento legislativo formal de creación de la misma.

Mas adelante se volverá sobre este tema de las fuentes pero referido a la norma

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

Es un derecho positivo. Además de que es escrito o normado es el único vigente expedido y sancionado por el estado.

Es un derecho público. Porque el objeto de la tutela penal es la subsistencia de la sociedad y la seguridad ciudadana y estatal. Aunque a veces, regula bienes e intereses individuales como objeto de salvaguardia, pero se tiene que en el evento en que estos san vulnerados, la sociedad cobra zozobra y se desestabiliza la seguridad total.

Tiene carácter oficioso. El estado tiene el poder – deber de investigar oficiosamente, sin denuncia o querella o informe alguno la comisión de los delitos. No se requiere solicitud de nadie excepto en los casos señalados en el articulo 35 del código procesal penal, donde solo se procederá por querella de parte legitima.

Tiene carácter meramente sancionatorio o complementario. Porque no hace mas que sancionar, con una medida jurídica más grave los hechos y situaciones ya sancionados por otra rama del derecho. La última ratio (última razón) la tiene el derecho penal. Lo que otras ramas del ordenamiento jurídico no pueden lo puede en última instancia el derecho penal. Quien no aporte alimentos para sus hijos deberá ser sancionado por la legislación de familia o el derecho civil y en última instancia por el derecho penal. Al decir de ROXIN, el derecho penal tiene un carácter subsidiario en la protección de los bienes jurídicos.

Tiene un carácter valorativo e imperativo, al decir de BETTIOL, porque impone un comportamiento determinado a los seres humanos. Al momento imperativo precede un momento valorativo, pues el estado al expedir la norma penal valora la conformidad o disconformidad de la acción con los fines que persigue.

Finalmente, es Teleológico. Porque persigue unos objetivos específicos: restablecimiento del orden jurídico violado, defensa de la sociedad y rehabilitación del delincuente. Se busca entonces desentrañar el contenido de las normas penales.

Todo lo anterior no aparece en escena penal de manera repentina. Obedece a un largo y milenario proceso de creación del derecho penal: son los Antecedentes históricos de la formación del derecho penal

BIBLIOGRAFIA

Para ampliar la temática tratada se recomienda;

JUAN FERNANDEZ CARRASQULLA

FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ

JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

FEDERICO ESTRADA VELEZ

EMIRO SANDOVAL HUERTAS

EUGENIO RAUL ZAFFARONI

JUAN BUSTOS RAMIREZ

Notas

[57] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho penal parte general.

[58] Conceptualización netamente normativa que desconoce el poder político que hay en el derecho penal (poder punitivo, ius puniendi, aplicación racional del derecho penal y la pena, respeto por la dignidad, etc.) y que por demás en el derecho penal hay un gran contenido de conocimientos en torno del delito, la pena, el delincuente, su entorno otras ciencias intervinientes, etc. .

[59] EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, citado por JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ en lecciones de derecho penal, Universidad Externado, lección 1. 2002 pg 15

[60] E. R. Zaffaroini Obra.citada.

[61] la interpretación puede ser exegetica e interpretativa. La exegetica no aporta nada al derecho, pero la interpretativa, donde se utilicen todos los elementos cognoscitivos, enriquece y crea derecho novísimo. La extensión del criterio del interprete, hecho con apertura mental y fundado en las ciencias dogmáticas, permite un derecho ágil, pronto y justo.

[62] E. R. Zaffaroni. Obra citada

[63] Fernando Velásquez V. Derecho Penal. Parte general. Bogota, Temis, 2000. Pg 24 ss.

[64] En cierta forma la selección de conductas a criminalizar por el estado, es caprichosa. Si bien, obedece a criterios de seguridad, orden y mantenimiento de la paz, también lo es que nefastos interese políticos, grupales e individuales de poder influyen en este proceso. Lo que hoy es una conducta criminosa, sancionada y perseguida, puede mañana, por un cambio en las políticas criminales de estado, no serlo.

[65] misión constitucional del estado de derecho es la protección de los ciudadanos.

[66] Al respecto ya se ha hablado en el modulo 1.

[67] Implica antijuridicidad, pues esa interferencia de derechos ajenos viola la protección jurídica que el estado pretende con sus asociados

[68] JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ, en Lecciones de derecho penal. Universidad externado de Colombia. Lección 1, Pg. 25, pie de pagina 8. 2002

[69] En el sistema acusatorio ténganse estas agencias como policía judicial, incluido el fiscal, sin el poder que en el sistema mixto – inquisitivo ostenta.

[70] El hombre es social en cuanto este inserto en un grupo y su comportamiento infiera directa o indirectamente en ese grupo. El comportamiento del hombre individuo, que actúa en su intimidad y no afecta el grupo social no es objeto de tratamiento penal.

[71]Elemento psicológico que hace que el derecho penal sea, frente a otras áreas del derecho, netamente humanista. Las conductas humanas inconcientes, no son punibles.

[72] FRANCOIS GENY, Métodos de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo.

[73] Ley 169 de 1896, art. 4.

[74] Art. 6 código penal