ARTÍCULOS 1 A 12 CÓDIGO PENAL, ley 599 de 2000.

EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

La moral y el derecho se presentan como dos formas de control normativo de la conducta humana. En especial el derecho es la forma de control que sanciona y reprime. La moral trae consigo el remordimiento como factor de reprobación propia que se causa en la interioridad consciente del sujeto.

Ambas disciplinas se ocupan de la conducta humana y con un mismo fin: hacer posible la coexistencia de los seres humanos, es así como comportamientos que dañan y lesionan son desestimados por ambos.

La sanción material aparece en el derecho como reprobación que se le causa al sujeto que ha delinquido. El sujeto infractor, independiente de que el derecho se ocupe de el o que se entere de su comportamiento desviado y se mantenga en la impunidad, ha de ser reprochado por su propia conciencia, dados los aspectos morales que hayan influido en su formación.

Aun así, a pesar de la relación entre moralidad y derecho, el juez solo podrá emitir su juicio de ilicitud acreditando que la conducta típica es formal y materialmente antijurídica sin ninguna valoración moral personal y aplicando solo la moralidad propia deducible de la norma. Toda norma de derecho que controle conductas lleva implícita una valoración moral hecha previamente, en el momento de creación de la norma, por el legislador y no podrá el juez, al momento de tomar una decisión, poner de antemano su propia moralidad, porque estaría aplicando su propia y particular idea del derecho.

Es la necesidad de la sociedad y el estado de estar seguros y en orden las que le dan validez y vigencia al derecho. "Imaginemos un lugar y un momento en que no exista capacidad de respuesta de la sociedad frente a las agresiones de que pueda ser objeto. Si no hubiera tutela alguna de nuestros intereses, si estos quedaran sometidos a la ley del más fuerte, si, en definitiva no pudiéramos defender lo que es nuestro y más queramos: la vida, la libertad, la propiedad, etc., tales intereses carecerían de valor. Cualquiera podría apropiárselos o destruirlos con violencia con engaño o de cualquier otro modo. Y la experiencia demuestra que eso sucedería inexorablemente. La vida en sociedad seria imposible y la individual, muy precaria. Por eso la sociedad necesita dotarse de formas de control que aseguren mínimamente la estabilidad. Cuando sobreviene la agresión, los mecanismos de control, entran en funcionamiento".[124]

El derecho penal como forma del poder punitivo del estado, ha sido visto, como un puro poder material represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea mas noble era ponerle limites, es decir, construir y desarrollar principios o postulados capaces de limitar el que y el como castigar, para garantizar así, todos los derechos individuales.

El derecho penal es, de todas las ramas del ordenamiento, la más estrechamente ligada con la constitución. En este hay una función de tutela de valores e intereses de relevancia constitucional. La constitución es la norma que define y escoge los valores que ha de servir el ordenamiento. Por eso no solo delimita el campo de acción del derecho penal, sino que además fundamenta y limita la actuación de los poderes públicos. Somete expresamente al legislador democrático a la obligación positiva de tutelar ciertos bienes y valores de titularidad social, comunitaria o supraindividual. Los bienes jurídicos colectivos. Es la constitución, entonces, el marco de la política criminal. Existe un derecho constitucional penal[125].

En la constitución nacen y se limitan los derechos y sabemos que el derecho penal supone la injerencia mas grave que puede llevarse a cabo por el estado respecto de los ciudadanos, limitando sus derechos y garantías. "Los principios consagrados en la magna carta, limita el poder legislativo a la necesidad de que las normas penales supongan la mínima restricción posible de las libertades para asegurar dichas libertades (principio de prohibición de exceso), del que son consecuencias la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad); y el ejecutivo y el judicial, por los que se derivan , en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona (principio de culpabilidad).[126]

De la constitución nacional emana el poder punitivo del estado y es en la misma constitución donde están consagrados los límites a su ejercicio. Dicha emanación esta soportada en una constitución propia de un estado social y democrático de derecho y a su vez es limitativa acogiendo y dando prevalencia a una serie de principios inspirados en el servicio a la libertad, la igualdad, la dignidad, la justicia, el pluralismo político..., y se constituyen el los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de culpabilidad se extraían de ordenes externas al propio derecho penal, así, desde el llamado “Derecho natural”, en sus distintas versiones, o la “naturaleza objetiva de las cosas” o desde programas directamente políticos. Se construía de este modo un sistema de “limites” al poder punitivo del estado, de carácter externo, con una vinculación más política que jurídica.

Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus limites y, por tanto, los postulados o principios de sus sistema de argumentación y aplicación (tanto en la fase legislativa como judicial), a partir de la definición y configuración que de ese poder del estado hace la constitución. Y esto es así, porque ese poder se hace mediante normas y decisiones jurídicas y, tanto el legislador que las elabora, como el juez que las aplica, están vinculados por la prescripciones de la constitución. Esta vinculación se garantiza por la atribución de un control supremo sobre el legislador y el juez por un tribunal constitucional (Corte constitucional, en nuestro caso colombiano). Todo lo anterior es consecuencia del valor normativo de la constitución, como norma fundamental.

Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

Son fruto los principios rectores de la Revolución Francesa de 1789. Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la sociedad.

En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano.

Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas; en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados. Parten entonces, de 1789, en la revolución francesa, para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, para 1930 ya se consagraban los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

La carta política no crea sino que recoge e incorpora en parte en sus disposiciones la esencia humana para formular principios y derechos pero también responsabilidades; por lo tanto en el ámbito punitivo de la constitución sienta no solo las bases del derecho criminal, sino también los contenidos esenciales que este debe desarrollar y respetar. Así se genera una dinámica de responsabilidades mutuas entre el estado y el hombre, entre la colectividad y el individuo, la organización política se obliga a prestar al individuo condiciones vitales de su existencia y desarrollo y el hombre se obliga para con la colectividad no solo su concurso laborioso y creador sino a comportarse conforme a unos parámetros de coexistencia: relaciones hombre-sociedad-estado sustentan las bases de la responsabilidad humana.[127]

En la constitución política esta el fundamento de la teoría del delito, el sustrato filosófico. La definición y comprensión del delito, la pena, sus elementos y las causas que lo fundan y lo excluyen, los procedimientos, nacen y se limitan en la constitución y los convenios internacionales sobre derechos humanos. La carta entonces es garantista, establece políticas, impone principios y criterios y ofrece contenidos valorativos, como verdaderos derroteros que necesariamente debe observar el legislador para crear y el juez para aplicar la ley penal.

La constitución política en su artículo 2 define la garantía y eficacia de los derechos humanos como fines esenciales del estado. Determina el concepto de lo jurídico y delimita el contenido de lo antijurídico y, establece la obligación imperativa para todas las autoridades del estado de proteger las libertades y los derechos, de aquí, que el artículo 16 de la misma carta da lugar al objeto de protección del derecho penal y que denominamos “Bien jurídico”. Por lo tanto delito no es la simple violación al deber de obediencia y fidelidad al derecho, sino la efectiva lesión o puesta en peligro real a bienes jurídicos individuales, sociales, estatales y de la humanidad. El daño o lesión no puede ser la simple manifestación de la voluntad sin vulneración del bien jurídico, la voluntad pertenece al hombre y solo enmarcara dentro del comportamiento criminoso en tanto cause un daño efectivo, la sola esfera del acto en la mente o del acto sin daño efectivo, no da lugar a que se cause un delito, el simple desvalor de voluntad no es punible. En este punto también la carta en su artículo 18; libertad de conciencia, como derecho fundamental, impone su criterio. El injusto punible consistirá en la dañosidad social del hecho en la medida en que la acción ofende bienes jurídicos constitucionalmente prohibidos y prometen ser soportes de la vida pacifica de la comunidad. El fin del derecho represor es, sin duda, la protección del hombre socialmente apreciado.

Las personas comunes solo serán responsables por infringir la constitución y las leyes y los servidores públicos además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, Art. 6 Const. Nal. Y a su vez el artículo 28 de la misma, establece que solo procede el allanamiento, el arresto la prisión y demás, mediando mandamiento escrito de autoridad competente y por motivos previamente definidos en la ley y el artículo 28 c.n. nos establece de manera clara un derecho penal de acto y culpabilidad y los procedimientos legales como obligatorios para imponer la sanción. Concordamos lo anterior con los artículo 6, 90, 91, y 95 de la carta.

El reconocimiento de Dignidad humana como valor central de nuestra constitución política, base del derecho penal, art. 1 CP. Obliga una necesaria fundamentacion antropológica y social del derecho punitivo, esto es que se reconoce al hombre como supremo valor de la vida organizada. Todo el sistema estatal y jurídico se justifica en al medida en que sea medio de dignificacion del hombre[128]. El principio de la dignidad humana (C.N Art. 1, 14, 16) es el fundamento de la culpabilidad, la cual solo es posible a partir de un mínimo de dignificacion humana. Es culpable quien con conciencia de ilicitud se autodetermino en condiciones normales al injusto punible. El hombre se presume inocente (sin malicia) pero su culpabilidad (malicia e intención) se demuestra por el estado. Art. 29 Constitución nacional.

Pero la responsabilidad del hombre ante la sociedad viene insertada en la carta a partir de la exigencia al individuo de auto-regulación de su comportamiento en sociedad, el articulo 95 C.N. nos exige el cumplimiento de una serie de deberes para la convivencia. Esta exige un deber de autocontrol conforme a valores y de un obrar solidario, respetando los derechos de los demás, no abusando de los propios. Si al individuo se le reconoce y garantiza un poder de autodeterminación (art. 13, 16, 17, 18, 20, 28...etc.), también se exige de el un autocontrol en la vida de relación para no afectar los derechos de los demás ni el orden jurídico.

El delito debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento jurídico y lesivo de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción penal, por ello la carta coloca los presupuestos superiores para una teoría jurídico penal del delito y la pena.

Al decir de ALEXANDRO BARATTA, la desviación y la criminalidad no son entidades ontologicamente preconstituidas, identificables por la acción de las distintas instancias del sistema penal, sino que son mas bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, mediante mecanismos oficiales y no oficiales de definición y selección, y por lo tanto no es posible estudiar la criminalidad independientemente de esos procesos, el delincuente es un “etiquetado”, esto es, alguien a quien se le coloca ese calificativo. Las posibilidades de ser etiquetado se encuentran desigualmente distribuidas. El principio de igualdad, base del derecho penal y de fundamento constitucional, también esta seriamente comprometido, pues por la criminalizacion aparece como fruto de un motivo-proceso altamente selectivo y desigual[129].

En el sistema penal constitucional capitalista y en los estados de este corte, la selección de conductas criminales se hace partiendo del concepto hombre-patrimonio y nunca desde el punto de vista del hombre por el hombre. Así, las llamadas teorías del conflicto pretenden explicar la criminalidad fundamentadas en las relaciones de poder de los grupos sociales, tomando en cuenta las diferentes clases sociales y los conflictos de intereses, el derecho y la definición del delito, se limitan a confirmar una ideología oficial que respalda el orden social y económico vigente; existe no solo una distribución desigual de los Status criminales, sino también entre los grupos sociales del poder de definición, del cual dependen aquellos status y las definiciones de la criminalidad[130]. En síntesis la legislación penal se convierte en un mecanismo indispensable para el sostenimiento del orden interno, sea cual sea el orden de poder que ordene y controle y lo grave es que la legislación emanada siempre será en interés de las clases sociales que producen el derecho, es decir, las clases económicamente dominantes y no como pretende mostrase dogmáticamente de que el derecho penal pretende el interés general y de la sociedad en su conjunto. El derecho penal garantiza que la clase dominante se perpetué en el poder jurídico, político y económico. La constitución nacional es su bitácora de vuelo y en ella se plasman bellos principios garantistas de sus intereses y “de los interese colectivos”.

Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter penal o procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación. Art. 13 del código penal, Art. 24 del código de procedimiento penal o Ley 600 de 2000, Art. 26 ley 906 de 2004 o sistema procesal acusatorio.

COMPLEMENTAR CON LIBROS los temas siguientes

1 - PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMAN

Art. 1 del código penal. Conc. C.N. art. 94.

Los derechos humanos tienen total aceptación en todas las constituciones políticas de los distintos estados, como en tratados y convenciones internacionales y en todas las declaraciones solemnes. Los derechos humanos están en situación de primacía respecto a los demás derechos que pueda ostentar la persona como centro de imputación de los mismos.

La base fundamental del estado de derecho es el reconocimiento del respeto de la dignidad humana, por ello se consagra como la primera norma rectora y es así como conduce a una sana y acertada interpretación de los textos legales. Su objeto principal es la protección del individuo, tanto el que ha sufrido la vulneración de un bien jurídico suyo, como aquel que lo vulnero.

De este principio se derivan el carácter de última ratio del derecho penal, su función protectora de bienes y el rango superior que ostenta el principio de culpabilidad.

La constitución nacional establece que el estado colombiano esta fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad.

El derecho penal no solo debe defender a las personas contra los delitos sino que tiene también que garantizar los derechos individuales, que son entonces limites del poder punitivo.

La dignidad es parte esencial del ser humano, es previa a cualquier ordenamiento jurídico, es garantía de un proceso justo, igualitario y libre además, que no requiere para su subsistencia de reconocimiento jurídico alguno, se consagra en forma expresa no para darle valides sino para legitimarla ante el mismo estado en atención a evitar los excesos del poder punitivo. Este reconocimiento le da un especial status al ser humano por encima de los demás seres en razón de su racionalidad.

La dignidad comporta ser racional, comporta tener dominio sobre la propia vida y determina capacidad de actuación moral para hombre. La Constitución Nacional en su articulo 5 contempla “la primacía de los derechos inalienables de la persona”. El reconocimiento expreso esta en el articulo 1 de la carta fundamental, instaurándola como pilar fúndante del estado social de derecho.

La corte constitucional se ha pronunciado sobre la dignidad humana en la decisión T – 090 de 1996, sentencia C – 239

La Dignidad humana es un principio del derecho penal constitucional. Art. 5, 13, 43, 44, 45, 46, 47. 94. C.N. Se desprende también del bloque de constitucionalidad al estar integrada a la carta lo dispuesto internacionalmente lo atinente a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario como formulas de garantía (entre otras) del reconocimiento de los derechos del hombre.

2 - PRINCIPIO DE INTEGRACION

Art. 2 C.P. art. 2 c.p.p.

Concordado art. 1, 93, 94, 117 c.n.

Mediante este principio se integra el derecho penal, el derecho constitucional y los tratados y convenios internacionales. Se reconoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Las normas y postulados sobre derechos humanos se encuentran consignados en la Constitución Política. Los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y hacen parte integral del código penal. Se ubica lo anterior como parte integrante del derecho penal constitucional.

El articulo primero de la carta Magna establece que "Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general". Y se desarrolla a través de los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 29, que son postulados nacidos en la normatividad internacional: Declaración universal de derechos humanos; emanada del seno de las Naciones Unidas promulgada en París en diciembre 10 de 1948 "como ideal común en que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades. Y para hacer realidad este sueño, las mismas naciones unidas en diciembre 16 de 1966, adopto los siguientes convenios de protección internacional de los derechos: 1) - el pacto internacional de derechos civiles y políticos; 2) - el protocolo facultativo del mismo, y 3) - el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

3 - PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES O TELEOLOGIA DE LA SANCION PENAL.

Art. 3 del código penal. Concordado art. 4, 35 y SS, 88 y 89 C.P. 486, 472 Cpp.

La pena es una sanción necesaria, justa y proporcionada que se impone a quien ha delinquido, no para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redención del daño social causado, la rehabilitación, resocializacion y reeducacion del individuo infractor. La pena indica que el ente estatal mantiene su autoridad y esta dispuesto a seguir imponiéndose para preservar las fundamentales reglas de juego del orden social establecido.

Este principio lleva a que la imposición de las penas y medidas de seguridad deberán responder a los principios de Necesidad de protección del bien jurídico, proporcionalidad entre delito y sanción penal o medida de seguridad atendiendo la dignidad humana y los postulados de los derechos humanos y, razonabilidad del ejercicio del Ius Puniendi en manos del estado

4 - TELEOLOGÍA DE LA PENA O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA PENA.

Art. 4 C.P. Conc. Art. 3, 34 y SS. 43 y SS. 52, 53, 59 y SS, 63, 66, 67, C.P. y 486, 472 Cpp.

El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende materialmente a un individuo, o a su familia o a su grupo étnico, cultural, racial o a un número cualquiera de personas o a la sociedad misma y el mal que causa no se repara con la pena.

Pero hay un agravio contra la sociedad al violentar con el delito sus leyes y al disminuir en los ciudadanos el nivel de confianza en el estado y por lo tanto debe redimirse tal situación. No se trata de una venganza social contra el delincuente, se debe es procurar que esta situación que daña la estabilidad social no se repita y por ello es necesario imponer una sanción a manera de retribución ejemplarizante para que el ilícito no se vuelva a cometer. Si se permite la impunidad hay peligro de que el delincuente reincida en ilicitud y lo mas grave, otros, al ver que no hay contención ante el delito, se proyecten a cometerlos creando grave problema de zozobra y temor ciudadano frente al peligro que corren las personas y sus cosas.

Las penas deben seguir las siguientes condiciones: 1) - no debe ser ilegal, quien castiga debe ser un representante de la ley del estado y con los limites que la misma ley le impone. 2) - no debe ser aberrante, debe estar conforme a la dignidad humana, proporcional al ilícito cometido y respetando los derechos humanos. 3) - la pena debe ser la justa necesaria para redimir el mal. No debe ser excesiva. No debe superar la proporción con el mal causado por el delito. 4) - no debe ser desigual. No debe distinguir entre el tipo de delincuente, su posición, importancia o status cuando esta no altera la cantidad del delito, solo la ley debe distinguir las calidades del sujeto activo del delito, vale aquí incluir el principio de igualdad ante la ley penal. 5) - la pena debe ser divisible. Esto es, fraccionable, de manera que corresponda a los distintos grados de imputación, pues esta se modifica al modificarse las circunstancias que acompañan a cada delito. Se exige aquí la prudencia del legislador al crear la ley y el juez al aplicarla. 6) - la pena, en lo posible debe ser reparable ante el error judicial. La condena de un inocente es una calamidad social y por ello debe ser posible la reparación del error.

Son funciones de la pena: La Prevención General que no es otra cosa que el temor que la norma sancionatoria debe causar en los destinatarios. Prevención Especial que se dirige al sujeto activo del delito para que no delinca mas. Retribución Justa pues al delito sigue el mal de la pena, pero no deberá ser una sanción que no compense el daño causado, que no exceda su finalidad legal que contenga proporcionalidad. La pena debe perseguir la Reinserción Social: la rehabilitación, la resocializacion y reeducacion del agresor para que se reintegre al medio social y sea un hombre útil a la comunidad a que pertenece. Protección al condenado, la que debemos mirar como una protección especial que evitara la venganza privada y la justicia particular y una protección general encaminada a proteger a la comunidad de las agresiones del delincuente.

Nuestra corte constitucional ha establecido que la pena en nuestro sistema tiene un fin preventivo, un fin retributivo y un fin resocializador.

5 - TELEOLOGÍA DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD.

Art. 5 CP. Conc. Art. 31, 33, 41 a 59, 93, 102. 69, 76, 77, C.P. y 469, 474, 477, 478, 479 Cpp.

La medida de seguridad hace referencia a la reacción estatal frente al delito cometido por un inimputable.

La medida de seguridad pretende la privación o restricción en el grado necesario para hacer posible y efectivo el tratamiento rehabilitador a que se somete el inimputable infractor.

Si el sujeto activo inimputable, luego de cometer el delito es de aquellos que no ofrece peligro social no es dable aplicarle ninguna medida de seguridad. Si el inimputable, puede ser controlado por su familia o por un protector diferente al estado, no se justifica que le impongan medida de seguridad alguna.

La medida de seguridad debe cumplir unas funciones tales como; Protección especial al sujeto para que no sea víctima de la venganza y justicia privadas. Protección general a la sociedad en razón de tutelares del daño que pueda causar el inimputable. Curación del inimputable en un centro de sanidad del estado imponiendo un tratamiento acorde a su enfermedad, Tutela; el inimputable quedara bajo la protección del estado mientras se somete a tratamiento para lograr su cura. Rehabilitación del inimputable para su reintegro a la sociedad.

Con respecto a los inimputables no es posible hablar de prevención general pues su capacidad de comprensión de ilicitud es nula o limitada y por tanto la norma no causara en el temor que se espera cause en quien tiene facultades mentales y comprensivas plenas. Valdría la pena pensar, según lo dicho, si es necesario o tiene justificación un derecho penal para inimputables.

6 - PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Art. 6 C.P.

Conc. Art. 28, 29 y 230 C.N. art. 15 ley 74 de 1968, art., 9 de la ley 16 de 1972, art., 2 ley 65 de 1993. Art. 6 Cpp.

El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial del derecho positivo. La ley penal debe tener fundamento constitucional, debe ser preexistente a la comisión del hecho punible, debe ser expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitativa.

El articulo 29 de la Constitución Nacional dice "En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Dos casos se desprenden de aquí, en lo referente al delito y en lo referente a la sanción. En el primer caso la ley nueva despoja al hecho punible de su carácter delictuoso que tenia en la ley anterior. En el segundo evento, la ley nueva impone menor sanción para hechos que eran y siguen siendo punibles.

El principio de legalidad se enuncia " NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA, SCRIPTA, STRICTA ET CERTA (no hay delito sin ley previa, escrita, estricta y cierta) y se aplica tanto durante la instrucción como en el juicio.

El principio de legalidad tiene funciones que actúan como limites y funciones que actúan como garantías. Veamos:

Funciones limitadora. Controla el poder punitivo del estado, evita la arbitrariedad y abusos de poder y autoridad del legislador. Evita los excesos de poder de quien crea y aplica la sanción penal.

Funciones de garantía. Pueden ser: sustanciales. No hay tipo penal, pena o medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta. "no admite analogía (estricta) para ampliar el tipo (cierta) porque la ley penal y su sanción están previamente consagradas (escritas). Procesales. Solo puede imponerse el castigo, luego de agotado el proceso legitimo establecido por el estado. El castigo solo puede ser impuesto por juez natural, previa la observancia de las disposiciones legales para tal fin. De ejecución penal. No hay pena ni medida de seguridad sin tratamiento penitenciario, resocializacion y asistencia sin tratamiento humanitario adecuado.

Que la ley sea preexistente implica que la ley esta regida por el PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La ley rige desde su inicio de vigencia o promulgación hasta su derogatoria. Lo anterior cumple una función de garantía para el ciudadano pues prohíbe al legislador y juez sanciones por hechos no previstos en la ley como delictuales al momento de la comisión del hecho. El principio de irretroactividad tiene su excepción en el principio de favorabilidad que se deduce del mismo artículo 6 enunciado y del igual en el código de procedimiento penal. "La ley favorable se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable u odiosa." Art. 44 y 45 de la ley 153 de 1987

Encontramos también en el articulo 6 del C.P.. Concordado con el articulo 29 inciso 2 de la C.N. enunciado dentro del principio de legalidad, el PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL "toda persona debe ser juzgada por juez o tribunal competente e instituido con anterioridad a la comisión del delito." Nadie puede ser juzgado por un fiscal pues esta no es su función, o instruido por un juez, pues su misión legal y constitucional es dirigir el juicio y dictar sentencia. La ley procesal penal trae en los artículos 73 y SS lo relacionado con la jurisdicción y las competencias.

Finalmente, en el inciso final del articulo 6 en análisis, encontramos inserto el PRINCIPIO DE APLICACIÓN ANALÓGICA EN MATERIA PERMISIVA y al respecto diremos que solo es aplicable la analogía in bona parte cuando es favorable al sindicado.

7 - PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL. Art. 7 C.P..

Conc. Art. 1, 11 C.P., art. 5 Cpp. Art. 13 C.N. art. 3 y 26 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 24 convención americana de derechos humanos. Sentencia C-022 de enero 23 de 1996 corte Constitucional.

Solo la ley puede diferenciar entre una persona y otra. En principio todos son asociados iguales ante la ley penal, procesal penal y de ejecución de penas y medidas de seguridad.

En la declaración universal de los derechos del hombre adoptada y proclamada por la asamblea general de las Naciones Unidas, Resolución 217 A (III) de diciembre 10 de 1948 en su articulo 1, se lee "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"

El legislador al crear la ley, debe observar el principio constitucional de la igualdad y no puede crear tipos donde haga distinciones prohibidas, ni que atenten contra los principios de derechos humanos, del hombre y el desconocimiento de la dignidad. La raza la religión, el sexo, la profesión u el oficio, etc., no serán criterios para aplicación de penas y sanciones diferentes o procedimientos especiales diferenciadores, excepto de los casos en que la ley así lo ha considerado necesario.

El principio de discriminación positiva, crea casos de excepción frente a este principio, es así, como las mujeres en embarazo, los ancianos mayores de 65 años, los minusvalidos, los inimputables y los menores, son sujetos especiales de derecho penal y sobre ellos se hacen consideraciones diferenciales.

8 - PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA. o PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN Art. 8 C.P.

Conc. Art. 29 C.P.

A nadie se le podrá imputar mas de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le de o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales

De este principio se deriva el principio del NON BIS IN IDEM, por virtud del cual se sostiene que "NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES PÒR EL MISMO HECHO".

Un hecho no puede fraccionarse para convertirlo en varios delitos, sea que estos se juzguen en un mismo proceso (lo que es un falso concurso de delitos) o en varios. El Principio de la UNIDAD PROCESAL es aquí una garantía legal de mayor importancia, pues impide la multiplicidad de juzgamientos y por tanto varias penas por el mismo hecho. La Colombia el principio esta consagrado de manera desafortunada al agregar que su violación “no genera nulidad siempre que no afecte el derecho de defensa".

El juicio emitido por el funcionario competente es inmutable estando la decisión en firme.

Como excepciones a la cosa juzgada tenemos;

A - El articulo 17 inciso 2 del código penal ": Sentencia extranjera" "no tendrán valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.. lo anterior significa que la ley colombiana niega toda validez a las sentencias extranjeras por delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional en altamar. Tampoco reconoce Colombia las sentencias absolutorias o condenatorias dictadas en el exterior respecto del servidor del estado colombiano, amparados por las inmunidades diplomáticas o consulares, cuando ha cometido cualquier infracción.

B - El artículo 220 del código de procedimiento penal: acción de revisión. Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

1 - cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o mas personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un numero menor de las sentenciadas.

2 - cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición validamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.

3 - cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas en el tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.

4 - cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero.

5 - cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamento en prueba falsa.

6 - cuando mediante pronunciamiento judicial, la corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.

Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicara también en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.

C - El articulo 66 del código penal. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el periodo de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutara inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

D - La acción de tutela. El fallo de la acción de tutela debidamente ejecutoriado puede variar la sentencia proferida por juez natural.

9 - PRINCIPIO DE ACTO O DE CONDUCTA. ART. 9 C.P

Conc. Art. 25Cp.

Para que la conducta sea punible se requiere que sea Típica, Antijurídica y Culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Se castiga es en razón de la conducta realizada y que se valora con relación a la culpabilidad. No basta con que la conducta sea típica y antijurídica, es necesario que haya alguien en quien radicar la responsabilidad del acto y que no le ampare una causal de Ausencia de responsabilidad de las contenidas en el articulo 32 del C.P..

Conducta es acción desplegada por un sujeto y que causa un daño contra un bien jurídico tutelado o lo pone en riesgo o en peligro potencial.

Del anterior principio se desprenden los siguientes requisitos:

- Exterioridad. La conducta debe ser exterior, manifiesta, notoria, causar una mutación del mundo fenomenológico. Perceptible por los sentidos. Los actos que se quedan en el interior del sujeto, en su mente, en su conciencia, que no trascienden al mundo real, no son objeto de tratamiento jurídico penal.

- Subjetividad. La conducta debe ser un acto impulsado por la voluntad. Los actos reflejos, o los que se exteriorizan fruto de la inconsciencia, o de la fuerza irresistible, donde no actúa la voluntad del individuo, no son punibles.

Idoneidad. La acción desplegada, debe ser capas de lesionar, poner en riesgo o peligro el bien jurídico tutelado por el legislador.

Ejecutoriedad. Es necesario que se inicie la acción. Iter criminis. Art. 27 C.P.

Mas adelante se tratara mas profundamente el tema de la conducta humana vista en términos de una acción que causa daño y que penalmente es relevante.

10 - PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUÍVOCA O PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD. ART 10 C.P..

Conc. Ley 40 de 1993, 9 y 12 C.P.. 230 de la C,N.

Tipicidad es el conjunto de los elementos que, según la descripción contenida en los preceptos de las normas penales, componen los hechos humanos que están prohibidos u ordenados con la amenaza de una pena.

"La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal."

"En los tipos de Omisión también el deber tendrá que estar consagrado y determinado en la constitución política y la ley".

Se caracterizan porque son tipos penales cerrados y cuyas características deben ser.

Exhaustivo. Contener una descripción precisa y directa de la conducta. Señalar las características mínimas del autor y, las circunstancias de tiempo modo y lugar

Exclusivo. No puede el intérprete o juez salirse del tipo, debe mantenerse dentro de su contexto. No completarlo con la analogía o normas extrapenales, ni con argumentos propios del aplicador de la norma.. el tipo debe bastarse a si mismo. Solo es propio el reenvío de una norma a otra cuando la ley así lo señala pero esto viola el tipo cerrado, que debería ser la constante.

Incomunicable. Al momento de resolver, el juez o intérprete no podrá recurrir a normas semejantes. El tipo penal debe contener en si mismo, la descripción de la acción lesiva y la pena que como consecuencia habrá de imponerse. Cuando tenemos una norma incompleta solo se podrá completar en los términos que la ley señala.

Teleológico. Porque su finalidad no pode ser otra que la orientación a la protección o tutela del bien jurídico

Como funciones del tipo podemos destacar:

Función Fundadora. El derecho penal solo se basa en la realización de la conducta punible. Las conductas descritas en el tipo son hipotéticas y mientras no se vulnere el bien jurídico tutelado, no habrá lugar a la realización del tipo.

Función sistematizadota. El tipo organiza racionalmente la parte especial. El legislador ha determinado un bien jurídico a proteger y lo enuncia en el titulo, luego por capítulos organiza los delitos que por especialidades o modalidades vulneran ese bien. Cada artículo en un tipo delictual sancionado con una pena. Cada tipo corresponde a una conducta o modalidad delictiva.

Función indiciaria. Porque elaborada la tipicidad o adecuación entre la acción y el tipo, podemos tener un indicio de antijuridicidad o vulneración del bien jurídico tutelado.

Función garantizadora. Significa que nadie podrá ser sometido a pena, sino, solo por el imperio de la ley.

Función dogmática. Se requiere la unión de todos los factores del injusto con el dolo y el error.

Eventos que atentan contra este principio:

Tipos penales abiertos. Porque no individualizan la conducta prohibida. Tal es el caso de las normas culposas y de omisión impropia por las dificultades de establecer los deberes especiales de posición de garante. Art. 25 C.P..

Tipos penales en blanco. No consagran toda la conducta en la norma y es necesario recurrir a otra norma penal o extrapenal. Art. 408 C.P..

Tipos con elementos normativos no reconocidos, tal es el caso de la utilización de términos como "isótopos radiactivos", "clones", "fondos o bienes parafiscales" etc.

Mas sobre este tema del tipo cuando estemos trabajando la tipicidad, como elemento integrante de la estructura del delito.

11 - PRINCIPIO DE LESIVIDAD, ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O DEL BIEN JURÍDICO. ART. 11 CP.

Ver Derechos fundamentales. C.N.

"Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal".

El fundamento del delito consiste en destruir, lesionar, disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado el cual pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho en particular o a ambas partes. El delito siendo un hecho jurídico es al mismo tiempo un hecho antijurídico. Lo primero, porque el delito esta regulado y es relevante para el derecho y lo segundo porque se presenta como contrario al derecho. La antijuridicidad es la esencia del delito, porque no puede haber delito si la conducta no es contraria al derecho.

Este principio es garantizador porque;

No existe conducta punible sin una amenaza real o efectiva para el bien jurídico.

En ejercicio de la potestad punitiva del estado, este no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas o una determinada organización de la actividad social.

Funciones;

Sistematizadota. Clasifica los tipos según el bien jurídico.

Interpretativa. Para determinar el daño y el nexo causal existente.

Delimitadora. Delimita las competencias legislativas y judiciales,

Critica. Permite el análisis de los hechos con relación al daño causado al bien jurídico.

El legislador para crear la norma analiza la conducta, la antijuridicidad y la tipicidad.

El juez para aplicar la norma analiza la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad.

12 - PRINCIPIO DE CULPABILIDAD O DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

ART. 12 C.P.

"Solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".

Si no hay culpabilidad en el sujeto infractor de la ley, no se podrá imputar responsabilidad, debe haber una intencionalidad dañosa en el sujeto o acto viciado de imprudencia, impericia o inexperiencia en quien delinque para que pueda desde el punto de vista penal, hacer responsable a alguien del daño causado al bien jurídico y por ende poder, validamente, de manera justa, imponer una pena. "no hay pena sin culpabilidad".

Se responsabiliza y castiga solo por la conducta realizada y reputada como dañosa.

De cierta manera todos los tipos penales del libro segundo del código penal traen consigo, luego de su realización, una responsabilidad endilgable al sujeto que los ha violentado. Los anteriores son tipos penales prohibitivos, pero frente al articulo 32 del código penal, todo tipo prohibitivo se vuelve permisivo.

El articulo 32 en cita, contiene los diferentes eventos en que una conducta delictiva se "puede tolerar" en razón de que esta cobijada por una causa de justificación que diluye la responsabilidad.

Se fundamenta lo anterior en que el sujeto infractor, a sabiendas de que su conducta es delictiva no puede, aunque quisiera, actuar de modo distinto. Ahora también puede ocurrir que el delito se comete actuando según la teoría del error, el sujeto delinque sin saber que su acto es criminal o con la convicción errada e invencible de que esta permitido. Art. 32 numerales 10 y 11.

El error puede ser de prohibición, vencible e invencible.. Si el error es invencible no hay culpabilidad, si el error es vencible se responde por dolo atenuado.

El error puede ser de tipo, igualmente vencible e invencible. Si es vencible se responde a titulo de culpa y si es invencible no se responde a ningún titulo

Hay ciertos eventos que atentan contra este principio. Veamos:

1 - agravar o fundar la pena por el mero resultado sin tener en cuenta la voluntad del agente, como cuando José golpea por accidente a María y le causa aborto sin el saber que esta está en estado de preñez y a José se le condena por provocar ese aborto. Aquí su intención no era en nada dañosa, ni siquiera tenia voluntad de lesionar. Recordemos que la legislación Colombiana ha erradicado toda forma de responsabilidad objetiva, y en el caso ejemplificado hay ausencia de voluntad dañosa, no hay dominio del hecho y todo se queda en un mero accidente que si bien es cierto, causa un aborto, no contiene dolo.

2 - cuando no se reconoce una circunstancia constitutiva de error, tal es el caso del ciudadano parisino que en su país sabe de manera consiente y clara que se permite el aborto y al llegar a Colombia ignora que tal disposición aquí es prohibitiva y cree sin lugar a dudas que la situación es igual y lo practica en su esposa incurriendo en un error de tipo y aun así se le condena, desconociéndose en el esta circunstancia.

3 - cuando se excluyen los eventos de error de prohibición.

4 - cuando se impone medida de seguridad a inimputable fundado solo en la presunta peligrosidad del agente y no en su "responsabilidad" si es que le cupiera alguna.

5 - cuando se impone mayor pena a un sujeto amparado en su reincidencia criminal o en su calidad de delincuente profesional.

6 - cuando se deduce responsabilidad por el hecho de otro o si se extiende responsabilidad penal a grupo social o persona jurídica. Tal el caso del articulo 29 numeral 3 del C.P.

Más adelante, en el estudio de la antijuridicidad, se tratare la teoría del error con profundidad.

BIBLIOGRAFIA.

1. Conferencias de derecho penal para fiscales, dictadas en los seminarios de capacitacion de la Fiscalia general de la Nacion

2. Nuevo codigo de Derecho penal de MARIO ARBOLEDA VALLEJO, JOSE MARIO RUIZ SALAZAR.

3. MARIO SALAZAR MARIN

4. JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

Notas

[124] JUAN CARLOS CARBONELL MATEU. "DERECHO PENAL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES" edit. Tirant lo blanch, , 3ª edición. Pag. 27. valencia 1999.

[125] La Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos. Si así lo hiciera, dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista. Lo que si hace la constitución, es marcar unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Es mas, contiene referencias muy concretas al derecho penal.

[126] J.C. CARBONELL, Ob.Cit. pag. 86.

[127]JESUS ORLANDO GOMEZ LIOPEZ, Teoría del Delito. fundamento antropológico y político de la teoría del delito. Pg. 13. Ediciones doctrina y ley. Bogota. 2003

[128] JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. Obra citada. Pg 12.

[129] ALEXANDRO BARATTA. “criminología y dogmática penal” Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal en: Política Criminal y reforma del Derecho Penal, Editorial Temis, Bogota, 1982, Pág. 55. Mencionado textualmente en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ Tratado de Derecho Penal – parte general. Pag. 25

[130] RICARDO QUINNEY,” control del crimen en la sociedad capitalista”, en “criminología critica del orden legal” siglo XXI editores, 2° edición, México 1981. pag. 229. textual en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, “tratado de derecho penal. Parte general. Pág. 26.