DERECHO PENAL - NOCIONES PRELIMINARES

"Su sangre corre lentamente, deja un pequeño hilillo Bermellón que lleva a un gran circulo color escarlata. Es joven y bella, a muerto con honor y sin sufrimiento, consciente de cual iba a ser su fin, su rostro no se ha visto perturbado ni por la lagrima ni por el miedo, en cierta manera me siento orgulloso de aquella joven que postrada a mis pies, desnuda y sobria camina con irrevocables pasos para no volver. Un preciso corte hecho por mi mano ha sesgado su vida. Los ojos verdes como el agua de un profundo mar aún están abiertos mirándome y quizá maldiciendo que gente como yo habitase la tierra. Siento un profundo gozo viendo aquella silueta recortada en el suelo y gozo aún más sabiendo que mi obra ha sido un trabajo perfecto. Ahora llega hasta mi ese cúmulo de sensaciones que hacen que me pueda olvidar de cualquier remordimiento, llega el éxtasis, comparable a lo que sienten los que el polvo les siega el cerebro penetrando poco a poco pero con fuerza. Siento que voy a morir ante tal gozo, siento que me tiembla todo el cuerpo, me siento Dios, todo el mundo está a mis pies, la luz se proyecta, y se refleja, la tiniebla se disipa, el cielo y el infierno se juntan en uno, Dios le da la mano a la Bestia y esta ríe ante Dios. Estos son los momentos que me hacen que mi vida se haga llevadera, momentos efímeros que merecen ser inmortalizados como obras de arte. Ni el más caro de los cuadros, ni el mejor de los libros, ni el más sublime acorde se puede comparar a la belleza del asesinato. La alevosía es la mejor de todas las drogas y el pintar a la muerte la mejor de todas las recompensas."

"el pincel del asesino" de Saint Hack

PRESENTACION.

Mas que retransmitir a los estudiantes de derecho penal de las diferentes facultades universitarias, para quienes he escrito esta obra, el contenido frío que se encuentra en los libros de tan diversos autores, se procurará contribuir a la reflexión de los contenidos del derecho penal y relacionarlos directamente con el hombre, su conducta, sus comportamientos, sus relaciones criminosas con otros hombres y con toda la sociedad.

Autores maravillosos se han dedicado a pensar el derecho penal, y por ende, bastaría con estudiarlos en las aulas de clase y aprender sus contenidos para repetirlos en la vida profesional. Así de fácil. Pero el derecho, cuando actúa como controlador de los comportamientos humanos, en los que se encierran las mas oscuras pasiones y los mas intrincados pensamientos generadores de actuaciones tan deplorables como la extinción de la vida de los congéneres o el impedir que otro goce a plenitud de sus libertades o su patrimonio, o el acto nefasto de arrasar toda una comunidad, ciudad o país por el simple hecho de no compartir las ideas, entre otras mil motivaciones delictuales, en contar esos motivos y entender los móviles y propósitos ya no es tan fácil. Es necesario ir mas allá de la fría norma contenida en el áspero papel. Ubicar dentro de la norma un comportamiento, con todo y las pasiones que ese acto de conducta encierra, la manifestación de la voluntad, el querer hacer o por el contrario la no realización de la conducta debida. La norma como tal no nos devela el misterio que nace de la pregunta ¿porque delinque el hombre? Que hace que mientras unos seres humanos se dediquen a propagar el bien por la tierra otros dediquen su esfuerzo y energía a generar el mal. ¿Cual es el límite entre el bien y el mal? Son lo bueno y lo malo extremos opuestos de la misma cuerda? La filosofía nos revela el misterio, podríamos pensar unos, la sociología y la antropología con mas acierto nos darán las respuestas, pensarían otros, o quizás, diríamos, la verdad esta en los conceptos psicológicos que estudian el hombre en su interior comportamental.

Tendremos que delimitar el trabajo y hacer un esfuerzo mental grande a través de toda nuestra vida en el derecho (incluido el tiempo en que estemos en el ejercicio profesional, pues el estudio del derecho no termina jamás) para comprender la relación hombre - derecho, pero no como una relación de objeto y sujeto, sino como una relación de dependencia de uno con otro, bidireccional, sin la cual no podría sustentarse la vida en comunidad. Esta relación es la que legitima al grupo social frente al individuo y a este con aquel. Hoy el derecho penal clásico esta siendo, por fortuna superado

Luigi Ferrajoli[1] en su obra “Derecho y Razón” expone su pensamiento frente a la crisis en que se han sumido los estados modernos frente a sus sistemas penales y la crisis en que han entrado los sistemas penales mismos. Hace un análisis desde fundamentos políticos, filosóficos y jurídicos. El modelo penal deberá ser un modelo garantista.

“El garantismo[2] es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar mas o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para construir una meta el modelo debe ser definido en todos sus aspectos. Solamente si esta bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente”.

El derecho penal, antes que nada debe ser garantía de los derechos fundamentales que atañen con la libertad. La pena y el castigo serán la última razón del derecho y por tanto al sindicado se le brindaran todas las oportunidades procesales legales para mantenerse dentro de la sociedad a la cual pertenece y a la cual se debe. La rehabilitación y resocializacion del reo serán, por fuerza, oportunidades anteriores al castigo. La cárcel, como tal, no debiera ser el lugar de castigo. Un hombre encerrado nada le aporta a su sociedad y en nada remedia el mal que le ha hecho. El aislamiento no ofrece seguridad social y no redime el delito. El delincuente en su encierro, sufre una descomposición psicológica y mental que no le permite la redención. Si la cárcel, en vez de serlo como lugar de aislamiento y confinación, fuera una especie de centro de producción y capacitación que le permitiera al infractor de la ley, redimirse consigo mismo, su familia y su entorno, que le diera la oportunidad de producir para si y para los suyos, reeducarse y reintegrarse al medio hostil, entonces quizás, los delincuentes no lo fueran por oficio o profesión, sino mas por accidente y casualidad.

Los estados modernos tendrán modelos penales fundamentados en las políticas criminales claras y precisas que deberán ser el resultado de estudios profundos del medio social, los individuos que lo componen y los comportamientos que al interior de la sociedad se generan. La indiferencia estatal, la falta de inversión en lo social las desigualdades económicas y de oportunidades, no hacen mas que generar diferencias abismales entre los hombres y los que menos oportunidades tengan de ser útiles sociales, serán convertidos, rápidamente en detractores del sistema que les niega la sociabilidad y por ende atacaran con tal furia que necesariamente se verán como los enemigos de la seguridad de las comunidades. Clasificaran como delincuentes y como tales serán tratados.

El estudio del derecho penal, nos permitirá resolver un sin número de cuestionamientos, con el fenómeno paralelo, de que resuelto un enigma penal se generaran, como en el efecto de la bola de nieve, otros mas agudos y dificultosos.

Es por lo anterior, que retomando las ideas del inicio, no vale para nada, estudiar un autor, o las normas, o los simples hechos, sin profundizar en el alma del delincuente y entender el problema en su mayor dimensión y extensión[3].

El derecho penal no es nada distinto de una razón de poder para tomar una decisión según la verdad del legislador a la que llama antijuridicidad y es un asunto absolutamente anarquista, por ello debemos darle contenido humano para que sea un derecho penal aplicable en la verdad verdadera, un motivo legitimo de control social propiciador de orden y juridicidad, un motivo mas para creer en el estado y no un motivo mas para temerle al estado. Si los ciudadanos de una nación creen en un estado justo y equitativo, no cometerán delitos, actuaran conforme a derecho y el derecho penal será un derecho penal de papel. Por ello el derecho, como se indico, hay que entenderlo en el hombre y no contra el hombre.

DERECHO PENAL Y DISCIPLINAS QUE LO APOYAN

El derecho penal que se aplica contemporáneamente, es de corte culpabilista[4]. Establecida la responsabilidad[5] del autor, sobreviene el castigo como resultado de la imputación directa que se hace sobre su actuación y la conciencia de ilicitud que manejo al momento del acto. Voluntad y razón; elementos necesarios para endilgar responsabilidad penal[6].

Pero el derecho penal no se apoya en si mismo. Es en si, insuficiente, necesita de otras disciplinas extrajuridicas para sustentarse, para hacerse suficiente y para constituirse como lo que es: una ciencia del comportamiento humano criminoso.

Hoy, en la modernidad, en la época de la globalización del conocimiento, cualquier herramienta, ciencia, disciplina, técnica, arte u oficio es útil y necesario al derecho penal en la resolución de un enigma criminoso

Partiremos de la DOGMÁTICA JURÍDICA pues es esta la metodología adecuada para el estudio y examen de las ciencias jurídicas.

Al decir de GRISPIGNI hay una pluralidad de disciplinas científicas que se emplean en la lucha contra la delincuencia, y se agrupan bajo el nombre de disciplinas criminalisticas. Un grupo de esas disciplinas estudia las normas jurídicas penales, otro, los hechos y las personas a que esas normas se refieren, un tercer grupo de ciencias auxiliares complementan la labor puramente jurídica del juez.[7].

Veamos;

1. Dogmática Jurídico Penal.

Reconocida también como ciencia del derecho penal en sentido estricto. Se define como la disciplina que estudia el contenido de las disposiciones que en el seno del ordenamiento jurídico positivo, constituyen el derecho penal.

Dogmática viene de Dogma: "Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión"[8].

La dogmática consiste en separar los diferentes puntos capitales de la ley contenidos en su texto, convirtiéndolos en unidades de dogmas, para estudiarlos independientemente y así poder extraer de ellos, al reconstruirlos, la correspondiente teoría, pero sin modificar el sentido de ninguna de las unidades halladas, pues la teoría resultante debe coincidir con lo que quiso el legislador[9] cuando agotando los procedimientos legales y constitucionales de creación de las normas planteo una solución teórica a un problema que según las conclusiones obtenidas de estudios criminológicos venia agobiando a los asociados del estado. Es misión constitucional del estado garantizar que el delicado tejido social se mantenga impermeable y por ende mantener la seguridad y el orden ciudadano[10].

La dogmática jurídica, en principio, debe ser aplicada por los Jueces y Magistrados, mediante la voluntad e inteligencia de estos. No se descarta también que los estudiosos del derecho en sus interpretaciones de la ley, logren la realización dogmática. La dogmática Jurídica es una tendencia que tributa pleitesía a la letra de las leyes. Ella se interesa por estudiar uno a uno los caracteres de las normas que describen conductas punibles.

Este estudio se realiza mediante las disciplinas normativas o disciplinas del deber ser, fundadas sobre el principio de la imputación. Estudian el contenido de las normas jurídicas. Por el contrario las ciencias causales explicativas relativas al estudio del ser y fundadas sobre el principio de la causalidad, estudian la realidad física o síquica, tratando de concentrar sus fenómenos en leyes de validez universal.[11]

La Dogmática se refiere exclusivamente al ordenamiento jurídico y en ningún caso al derecho natural. La dogmática corresponde al momento lógico de la actividad del jurista. Se traduce en formación, definición y coordinación de los conceptos jurídicos. El momento volitivo (momento en que aparece la voluntad) se expresa por la legislación (en la norma) y es diferente del momento práctico, que es la aplicación que de la norma hace el juez al caso concreto. Este presupone el momento lógico.

Es una verdad de apuño que el derecho no es mas que la voluntad del estado, el querer estatal. La dogmática estudia este querer vertido sobre normas. Analiza el conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas; se sirve del análisis, la síntesis, la inducción, la deducción, etc. (esto es método jurídico).

El derecho penal es un saber jurídico; método significa Camino; el camino para alcanzar un saber jurídico debe ser jurídico. El método jurídico es fundamentalmente de interpretación de la ley y ésta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Todo (el método) esta orientado a un objetivo practico: "orientar las decisiones de la jurisdicción" y por ende, lo alcanza en el modo en que se conciben esas decisiones. De allí que el método siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber jurídico, por tanto su elección va precedida de una decisión política fundamental.[12]

Si la función del poder judicial es solo la de ejecutar leyes fundado en una interpretación puramente gramatical[13], estamos frente aun estado BONAPARTISTA; ahora, si para el estado el poder judicial es un instrumento en manos de una fracción minoritaria que gobierna sin atender siquiera sus propias decisiones previas, no hay método, solo hay una racionalización arbitraria de la voluntad omnímoda del que manda. Se reconoce este como un estado POLICÍA. Pero si el poder judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una constitución republicana, cuya supremacía debe controlar, el método se orienta hacia la construcción de un sistema denominado ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

En conclusión: el Derecho no es objeto de interpretación[14], sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende solo de la legislación sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial, que nunca es inocente ni aséptica respecto del poder.[15]

En definitiva, el método jurídico procura es redimir la necesidad de construir un sistema, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos.[16]

El método jurídico se expresa en tres momentos, a saber:

A – Interpretación de la ley, que consiste en la operación inicial que la jurisprudencia ejecuta sobre la producción legislativa.

B – construcción de los institutos jurídicos, que consiste en la concentración lógica de la materia, es decir, la unión sistemática de los principios que regulan una relación jurídica.

C – construcción del sistema, que es la forma mas perfecta de conocimiento científico. El conocimiento de dicho sistema auspicia la claridad que jueces, fiscales, magistrados, abogados y estudiosos del derecho deben tener para el ejercicio de la profesión. Así mismo, el legislador, para la elaboración de leyes que dentro del marco social sean efectivas y eficientes para combatir la criminalidad.

Se afirma que la dogmática jurídica establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación[17]. Debemos acompañar entonces la dogmática jurídico penal de políticas estatales para el derecho penal y el derecho en general, fundadas en serios estudios de criminalidad (como fenómeno social) y de la sociedad misma como comunidad de hombres que por su contacto cotidiano están propensos a vulnerarse entre si sus derechos y por tanto entra el estado a actuar como garante de la convivencia, el orden y la seguridad ciudadana.

Pero este saber dogmático de donde proviene? La verdad, no es nada nuevo, pero desde sus inicios fue innovador. El pensamiento de Cesare de Becaria, plasmado en su obra "De los delitos y de las penas"[18] da inicio al pensamiento penal moderno. Pensamiento influido por el iluminismo francés de Montesquieu, Rousseau y Voltaire, principalmente, y el iluminismo Ingles de Locke y Hoobes que robaron la idea sacra de la función punitiva que se tenia durante la inquisición y donde la iglesia amparada en la divinidad de un Dios y en ser su representante directa en la tierra se abrogo el derecho a castigar.

El iluminismo sostiene que el estado tiene su fuente en formas originarias de asociación: familia, tribu, bajo la comandancia de un gran patriarca que el tiempo transforma en rey[19]. Los hombres que conforman la sociedad civil y el estado tienen su origen en un pacto en el que los primeros renuncian a todo o parte de sus derechos y crean el estado según sus necesidades. Lo anterior implica[20] la secularización de la función punitiva, la lucha por su humanización y la conquista de una dimensión legalista; el ejercicio de la función punitiva no es manifestación de la justicia divina, sino un fenómeno social, como el fenómeno del poder político del que emana. El derecho penal es un orden de regulación de la conducta humana distinto a la moral y a la religión: el delito no se puede confundir con el vicio y la pena no tiene por fin la expiación de una culpa moral; por eso son rechazadas las penas desproporcionadas. La libertad es el estado natural del hombre, que solo debe limitarse cuando sea estrictamente necesario y solo por medio de la ley, de ahí la necesidad del principio de legalidad[21]. [22].

Becaria en su obra critica duramente la Justicia real y de la inquisición. Por primera vez alguien se atreve a disentir del antiguo orden penal y a plantear el problema de la legitimidad del derecho penal: ¿por que penar, a quien penar, como penar, y para que penar? Becaria plantea postulados todavía vigentes en el orden penal contemporáneo: Los principios del derecho penal, que se disciplinan en los primeros artículos de las codificaciones modernas y se fundamentan desde las Cartas Magnas luego de haber sido postulados en la declaración del los derechos del hombre y del ciudadano por los revolucionarios franceses de 1789.

Desde entonces y hasta la fecha el derecho penal no ha parado de ser pensado y repensado, construido, destruidos y vuelto a reconstruir. Los estudiosos del derecho penal agrupados en escuelas de pensamiento lo han ido formando y construyendo en lo que hoy conocemos: La escuela Clásica o Toscana representada por Carmignani y Carrara, herederos del pensamiento iluminista se centra en la defensa del individuo frente al estado y la defensa de la libertad frente a cualquier forma de opresión: Legalismo y Humanismo[23]. Luego viene la escuela Positivista de F. Von Lizt, E. Ferri, R. Garofalo, y C. Lombroso; que enfrenta la responsabilidad desde una óptica harto peligrosista; y a partir de las discusiones generadas por esta escuela vienen las grandes transformaciones del método Dogmático;[24] rechaza la idea del derecho natural profesada por los clásicos. "El delito es un fenómeno condicionado por causas, las cuales son las que hay que estudiar para controlarlo, (...) no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo moral".[25] Negaron además el axioma creado por los clásicos de que solo los imputables serian sujetos del derecho penal y, no lo consideraron necesario para justificar la existencia de la función punitiva. "el hombre nace delincuente como el ave nace rapaz" decía Lombroso; contrario, Garofalo decía, "el hombre llega al delito por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables" se cambio entonces el paradigma del castigo "no se sanciona al hombre porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de el". Por lo anterior todo sujeto que delinca, sea normal o anormal, imputable o inimputable, es penalmente responsables y debe quedar cobijado por el derecho penal[26]. Enrico Ferri formuló así la base de la nueva doctrina "El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo y porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disciplina social sin el cual no es posible ningún consorcio civil" La peligrosidad paso a ser la medida de la responsabilidad, pues el fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. La peligrosidad se entendió como temibilidad pues "la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente"[27] "porque la pena como ultima ratio de la defensa social represiva no debe proporcionarse solo - y en medida fija - a la gravedad objetiva y jurídica del delito, sino que debe adaptarse también, y en primer termino, a la personalidad mas o menos peligrosa del delincuente, con la segregación por termino indeterminado".[28] La peligrosidad del agente se presuponía y la sanción penal era el único tratamiento que a futuro pudiéramos aplicar al infractor, ninguna otra opción reeducadora, por ello la sanción debía ser adaptada al delincuente y nunca al delito, había que atacar era la capacidad de dañar del delincuente y no al delito como tal. Se clasificaron en razón de lo anterior los delincuentes en Natos, Habituales, Ocasionales, Locos y Pasionales de aquí se infería el tipo de "tratamiento" que por demás tenia duración indeterminada: “... hasta que el sujeto dejase de ser peligroso”.[29]

Otra característica de esta escuela positivista es la consagración del delito imposible y de la reincidencia. En relación con el delito imposible, se estableció este adefesio jurídico que permitió cualquier cantidad de injusticias, el que le dispara a un cadáver no puede ya causarle ningún daño, ni nadie puede embarazar la mujer ya embarazada. No se puede disparar efectivamente un arma de juguete, descargada o en mal estado, no puede haber delito cuando el medio utilizado es in idóneo. Pero así fue establecido y al respecto Ferri explica que no era el asunto tal por el delito en si, sino porque el sujeto que actuaba era innegablemente peligroso lo que implica un peligro para la sociedad y por tanto debía sobrevenir el castigo. Si quien delinquía lo hacia en reincidencia se agravaba su sanción en razón de su rebeldía y poca enmienda.

El delincuente pasional podía recibir el perdón judicial como forma de subrogado penal, esto, quizás, en razón de su correcta vida anterior. En nuestra legislación colombiana, el homicidio pasional era exculpado. El artículo 591, libro 3. – titulo 1. – Cáp. 1 de la ley 19 de octubre 18 de 1890.Código Penal, a su tenor decía: “El homicidio es inculpable absolutamente, cuando se cometiere en cualquiera de los casos siguientes: - ...9° - En el de cometer el homicidio en la persona de su mujer legitima, o de una descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien sorprenda en acto carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el caso de que los sorprenda, no en acto carnal, pero si en otro deshonesto, aproximado o preparatorio de aquel, de modo que no pueda dudar del trato ilícito que entre ellos existe”.

No contento con los planteamientos ferrianos y de la escuela positivista, FRANZ VON LISZT hace replanteamientos en el sentido de que el derecho penal si tiene autonomía y no es un simple capitulo enciclopédico y por tanto debe enfrentar el asunto de la norma y el hecho, ambas objeto de estudio obligado con métodos diferentes. Las normas se estudian en el método de la ciencia penal clásica, lógico jurídico, sistemático lo que da lugar a la DOGMÁTICA; por su parte los hechos hay que estudiarlos con un método empírico causal - explicativo. La tarea de la denominada ciencia del derecho penal es la síntesis y el desarrollo sistemático de esas reglas jurídicas; el objeto son las normas jurídicas y su método es la lógica. El jurista debe estudiar normas y hechos como objetos distintos y métodos distintos según la diversidad de esos objetos. Propone una modificación de la función del jurista en la sociedad: no agotar su trabajo en la norma sino estudiar los hechos para proponer reformas penales. Se inicia un interesante trabajo de pensamiento del derecho penal.

Científicos sociales y del derecho de finales del siglo XIX iniciaron una revolución del pensamiento; Augusto Comte, Emile, Durkheim, Darwin, entre otros, pusieron nuevas verdades sobre la alfombra del conocimiento europeo. No era ya cierto que solo las ciencias físicas podían acceder al agrado de certeza, las ciencias sociales tenían ahora mucho que ofrecer y las nuevas corrientes del pensamiento así lo acreditaban.

Estas nuevas corrientes de pensamiento no se hicieron esperar para influir en el derecho Alemán y luego en el de toda Europa.

En los siglos XIV y XV ubicamos la Ilustración o renacimiento. Es la Edad Media. Época decadente del pensamiento de la iglesia. El conocimiento era de contenido teológico, la iglesia era quien lo regia. Los papas MEDICIS[30] aplicaron en su favor la mezcla de política e ideología. Durante el oscurantismo todo estaba bajo el poder de los representantes de Dios; la política, la vida social, la producción, todo, absolutamente todo.

Ese monopolio del poder, de la política y del conocimiento, dio paso a la inconformidad. Martín Lutero aparece en ese momento histórico. Su calidad de hombre dedicado a Dios y el inconformismo generado hicieron nido en su pensamiento. Gran reformista de la iglesia, Nunca quiso dividirla. Quería recuperar y reorientar el pensamiento católico–cristiano. “El pueblo no se salva por prebendas, ni por el pago de tributos. La salvación es un acto individual. El sujeto por sus actos y su fe lograra la salvación”. Este pensamiento dividió la iglesia. Príncipes y papas atacaron a Lutero. Nació el protestantismo.

Paralelamente, venia de tiempo atrás un grupo social de comerciantes sin origen noble que estaba atesorando ganancias, era la Burguesía. Eran “Burgos”, ciudadanos que vivían en castillos y se daban vidas inmersas en grandes lujos con poder económico pero sin poder político. No tenían acceso a las decisiones y por tanto debían sufrir los tormentos de la implacable política de los papas, que eran los que, como se ha dicho, detentaban el poder. Era un poder basado en el feudalismo; altos tributos, imposición del señorío y la sumisión u obediencia del pueblo. Tal era su poder.

El poder de la burguesía, no era tanto. Pero aprovecho el momento que la historia le ofrecía. Ven en Lutero la oportunidad de combatir a la iglesia. Mientras esta ultima se desintegra en disputas y divisiones, la burguesía saca partido e impone una cultura mercantil y quita poder hegemónica a la sacra institución. El pensamiento teológico es reemplazado por el libre pensar; Galileo, Copernico, Francis Bacon, Voltaire, Rosseau aparecen en escena como librepensadores sociales con aportes tan cruciales que hoy siguen vigentes. Del pensamiento teológico fundado en la fe se paso a un pensamiento "libre – social". Las ciencias, las artes, la cultura, la literatura iniciaron su nuevo camino.

Revivió un pensamiento fundado en la naturaleza, volvieron al pensamiento griego, giraron sus ojos al pasado y recuperaron el curso perdido en los intrincados sótanos de "ideas celestiales"[31] aprovechadas por los hombres mas corruptos que jamás ha tenido la historia: Los Papas.

Un pensamiento teocentrista; todo gira alrededor de la tierra, pensamiento naturalistico que desencadeno conocimientos profundos y pensamientos elaborados, revaluados, vueltos a ser pensados y finalmente teorizados como científicos. La verdad del Hombre, no la de Dios[32], por fin hacia su aparición.

Copernico y Galileo. Registrados como sabios científicos responsables de innumerable cantidad de inventos y sabiduría aplicada en este último siglo y en la segunda mitad del anterior. ¡“Que ocurrencia decir que la tierra giraba alrededor del sol"!. Atrevimiento imperdonable. La iglesia que venia intentado retomar el control, pues aun su poder era grande, los llama y los amenaza con la hoguera y la horca si no se retractaban. Y se retractaron porque de no hacerlo la inquisición daría cuenta de ellos.

La semilla estaba sembrada. Había caído en tierra buena, el predio donde germino se llamo Descartes; “Se aprende a partir de si mismo y no desde la teología". En su Discurso del Método establece la relación sujeto–conocimiento. La duda teológica lleva al "nuevo conocimiento". "Solo si el sujeto sigue un método, adquiere conocimiento”: matemáticas, física, química evolucionan a pasos agigantados. "Nada de ciencias sociales, ya tenemos suficiente con el pensamiento teológico, harto daño ha hecho. Nada de ética ni de moral, solo naturaleza".[33]

Las bases del Método científico estaban echadas: Ordenar y Jerarquizar, ambos de manera sistemática. Se parte de la observación general, principio Aristotélico de la utilización de los sentidos, lo que se jerarquiza debe pasar a la duda metódica, si alguien ya opinó al respecto; dude, critique, cuestione. Hay que analizar las partes con respecto al todo y el todo en relación con las partes. Analice; este proceso conlleva acciones elementales como comparar, separar, descomponer, clasificar, llegar a lo que no es y mediante la inducción y la deducción determinar la verdad utilizando la comprobación de la hipótesis. Planteada la necesidad del método por Descartes se hizo necesario replantear las ciencias.

Augusto Comte expreso que se podía estudiar la sociedad y los grupos a través del método científico. Trasladar el método científico aplicable a las ciencias naturales de la sociedad.

El Positivismo. Se establecen tres momentos de conocimiento en la sociedad: lo teológico, lo metafísico (idea – naturaleza) y lo positivo (método científico, comprobación, leyes). La aplicación del método a las ciencias sociales origina la Sociología como ciencia cuyo objeto de estudio es la sociedad. Estudio del comportamiento grupal en un determinado tiempo y espacio histórico.

Interesante postura del saber que llevo a la discusión y análisis por otros pensadores: Rosseau, Maquiavelo, Montesquiev, Bentram, Voltaire, Topinard que como Comte, determinaron que sí se podía aplicar el método científico al estudio de los grupos sociales. El objeto, dice Comte, es dinámico y cambiante. Dio las pautas para el estudio del hombre con relación a la criminalidad.

Estudios y pensamientos dieron lugar al nacimiento de ciencias sociales penales como la Criminología; en principio se dijo que el hombre que comete delito es un criminal y amerita una pena. Analiza su conducta, su comportamiento criminoso y lo deja al derecho penal para el castigo y se desarrollo todo un sistema de conocimiento al respecto.

La sociología criminal se formo en escuelas de pensamiento: Clásica, Crítica, de Chicago, etc. Rosseau publico su teoría del Contrato Social, Hoobes escribe su Leviatan, Ferri hace un tratado de sociología criminal, Voltaire, Montesquiev, y otros importantes pensadores hacen sus aportes al nuevo conocimiento sociológico Criminológico.

A partir del contrato social, “todos los hombres son libres”, el parámetro es el consenso, todos los hombres buscan el progreso, la paz, la naturaleza. El hombre es un lobo para el hombre, razonó Hoobes, hay que controlarlo por medio de la penalización, la pena actúa como elemento disuasivo, puesto que el hombre es egoísta por naturaleza.

El fundamento de la escuela clásica es la aplicación de un método causa– efecto. La teoría Biológica de Lombroso dice que el delincuente nace como tal. Se nace delincuente pues este está determinado por sus aspectos antropológicos y propios de su naturaleza, el delincuente lo es desde su misma llegada al mundo. Pareciera que sus genes determinan su criminalidad.

El Estado como Estado debe aplicar unos parámetros de represión de acuerdo al contrato social, para ello el estado debe ser legítimo. Consecuencias de lo anterior es que es segregacionista porque determina que en la sociedad hay hombres que son nacidos delincuentes aunque no delincan nunca y deben ser objeto de una estrecha vigilancia. Flagrante violación al principio de igualdad, diríamos hoy.

Por el contrario la escuela positivista asegura que hay unos elementos externos al hombre que lo pueden llevar a que delinca, son factores sociales. La posibilidad de salir de su micromundo y elevarse a un status social mejor o de cambiar el sistema, lo pueden llevar a cometer delitos. Se contradice así, la teoría del delincuente nato de Lombroso. El delincuente como tal es un ser regulador de las relaciones sociales. Esta es su importancia dentro de la comunidad social, ¿podemos pensar una sociedad sin delitos y sin delincuentes?

La norma adquiere magnitud penal como sistema controlador de conductas humanas. Se le da estructura y se diseña según lo que se quiere controlar: las conductas, para el legislador, dañosas. Tienen en cuenta los aspectos culturales y sociológicos del individuo infractor.

Desde el punto de vista sociológico, las normas son parámetros de conducta y comportamiento establecidos y aceptados por todos. Quien viola la norma incurre en un comportamiento desviado. (Teoría de la Desviación)

El estado es el que regula y castiga los comportamientos antisociales. (Ius Puniendi). Determina un estamento que ubica al delincuente y lo controla[34] según los diseños derivados del contrato social. Intervienen en el proceso diversos factores; Familia, Escuela, Hospital, Cárcel, Sociedad. Lo que el delincuente busca es status y por ello genera todo un modo de vida. Su meta: Alcanzar el status que no tiene.

En este periodo se estructura toda una simbología del delincuente, se le clasifica en delincuente principiante, el común, el profesional...

En lo que tiene que ver con la exteriotipacion, se analiza muy a fondo su comportamiento; se le estudia desde sus relaciones, ubicación espacio-social, modos de operar el delito, gustos, especialidades. Todo es objeto de estudio para la criminología: influencias de los aspectos cultural, social, económico y político.

Lo anterior lleva a la Escuela Critica a pensar que “ si bien es cierto que lo social, lo sociológico, lleva al hombre a cometer delitos, también lo es que hay una responsabilidad del estado en la comisión del injusto". Establece motivos de índole económicos y políticos. Se elabora la teoría materialista, se reconoce la desviación y busca su porque relacionando los elementos de bienes protegidos, status de los individuos y la burocracia.

Según el materialismo histórico, el sistema capitalista, cuyo fundamento es solo económico, es egoísta y genera desniveles sociales; los del nivel más alto se aprovechan del estado para permanecer en su estructura y hacer apreciaciones no fidedignas de la actividad del legislador. Intereses políticos marcados y excluyentes. En este punto es donde se fundamentan ideológicamente los grupos subversivos, (esta es la explicación de Robin Hood). El estado represor se dirige a “los derechos de los individuos”, pero finalmente protege son los derechos de los estamentos políticos. El individuo es exterminado como opositor del sistema.

Para la sociología critica es fundamental que quien hace y aplica la norma no dependa de la burocracia estatal (pero esto no es posible, dados los intereses particulares de los grupos de poder), pues estarían enajenados, lo que los hace impedidos. Se cuestiona la justicia versus la injusticia donde las normas están diseñadas para beneficio de los estratos altos de la sociedad. “abundan las normas y escasea la justicia” hay que revaluar la estructura socio – política, esto daría opciones para un mejor vivir social.

Los principios de libertad e igualdad son el gran aporte de la Revolución Francesa de 1789 y originan importantes y fundamentales principios.

Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la Sociedad y el Estado.

En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano[35].

Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados.

Parten entonces de 1789, en la revolución francesa. Para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, hacia 1930, ya los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

No nacieron de la nada. Hay en ellos unas bases filosóficas claras y en las que intervinieron las escuelas del pensamiento de esa época. Veamos algunas ideas al respecto:

El Conservadurismo. Los pensadores de esta corriente defienden el status quo del estado, justifican las desigualdades sociales y es así que se da pie al Dacrinismo: la corriente fascista del conservadurismo “en la sociedad los mas fuertes deben gobernar” el estado entonces debía estar gobernado por los filósofos y los militares, entre algunos otros influyentes.

El Liberalismo. Se fundamentaba en los principios de libertad e igualdad. Se inicio, en la revolución francesa como contraposición al conservadurismo. Se distingue un Liberalismo Clásico que predicaron los mas ricos: “Libertad para hacer lo que se quiera entre su clase social e igualdad para participar en las decisiones del estado” Liberalismo Naturalista teológico, “ el hombre es libre e igual porque tiene derechos que dios le da” (Santo Tomas). Liberalismo racional: “los derechos nacen de la razón e inteligencia”. Liberalismo Utilitarista; “el hombre es libre e igual para buscar lo que le sirva, la utilidad, el bienestar, para que sea feliz, primero el ser como individuo, luego la sociedad” (Bentram).

El Comunitarismo. Se fundamenta en la conservación de grupos; Pueblo, Nación. Nace el Marxismo[36] en esta corriente. “el hombre no se pertenece a si mismo, se debe al estado”.

Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación.

Las más modernas tendencias de la ciencia del derecho penal reconocen en la dogmática jurídico penal[37] una ciencia que permite el desarrollo del derecho penal aun en la modernidad y por lo tanto esta es infaltable en razón de ser eje estructural de su composición. Enrique Gimbernat Ordeig[38], de la novísima escuela funcionalista del derecho penal español (derecho penal de la sociedad del riesgo, responsabilidad por el producto, delitos contra el medio ambiente y nuevos delitos de peligro abstracto), dice al final de una de sus conferencias “La teoría general del delito elaborada por la dogmática jurídico penal de los últimos 100 años constituye un imponente edificio que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espíritu. (…)”[39]

Indiscutiblemente el derecho penal camina a la protección de los bienes jurídicos sociales por encima de los individuales, de ahí que la función futura del derecho penal sea que en razón de los avances tecnológicos que vaya proyectando nuevas exigencias político – criminales, estas de ninguna manera podrán tener como consecuencia la negación de valores y, por ende, de los bienes jurídicos; por el contrario las nuevas exigencias político – criminales lo serán porque han surgido otros intereses (bienes o valores), quizá mas sociales que individuales que de todos modos serán los que justifiquen la intervención del derecho penal y determinen la intervención de los alcances de su intervención[40].

Se ha dicho, en el pasado que el bien jurídico tutelado es la Vida, quizás, lo haya sido en algún momento histórico que no logro ubicar, pero la realidad vivida, la verdad verdadera es que el patrimonio y la protección del mismo es el bien jurídico por excelencia, el estado a través de sus institutos o sus agencias de control priorizan la tutela del patrimonio estatal, luego el social o de grupos de poder y por ultimo el particular. la vida es un bien jurídico despreciable que para nada importa al estado, la realidad social nos muestra la realidad jurídica. Cada vez mas pobreza. La pobreza rápidamente se convierte en miseria, de ahí que acertadamente el derecho cada vez sea de contenido mas social y general y menos individual. El hombre es el objeto de protección del derecho, pero el hombre patrimonio, no el hombre individuo.

2 – Política Criminal[41].

Es la ciencia que estudia la actividad que debe desarrollar el estado para los fines de la prevención y la represión de los delitos, y se asimila por algunos autores a la criminología.

De los diferentes tipos de criminología que modernamente se plantean diremos que la actual tendencia dominante, al menos teóricamente, se inclina por la vigencia de una política criminal mas acorde con las exigencias de un estado social y democrático de derecho, ampliamente respetuoso de los derechos humanos, ajustado en extremo a la constitución política[42] y sus directrices inviolables. También deben enmarcarse los instrumentos internacionales que sobre esta materia han sido aprobados en un sinnúmero de países garantistas de derechos[43]

El estado debe a sus nacionales ofrecer la posibilidad de funcionamiento de una agencia judicial garantista de la libertad, dignidad e igualdad[44], como ideales que comprometen a todos los asociados y esto solo se logra mediante el diseño de políticas efectivas que conduzcan a que el tejido social no se rompa o permee con la actuación irresponsable de actos lesivos de los ideales propuestos.

Con base en los resultados de las ciencias criminologicas, la política criminal efectúa estudios críticos y prospectivos de las normas jurídico-penales y de las vías institucionales para su oportuna y eficaz expedición preventiva y represiva. Promoviendo reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, e incluso la hermenéutica judicial mas acorde con las necesidades del momento y con el cambio que se desea[45]. Es una disciplina del deber ser.

Una adecuada política criminal, deberá conducir a que el estado tenga normas acordes con la realidad que en su interior se vive, que conduzca a la eficiencia y la eficacia en la batalla contra el delito. La expedición de normas y códigos será oportuna y acertada si la política criminal esta referida a estudios científicos veraces. Si el análisis de la realidad social es oportuno y cierto, la creación, reforma, modificación o supresión de normas penales, con fundamento en la investigación criminologica y penológica, también lo será y por tanto permitirá al estado que las batallas libradas contra la criminalidad respondan al fin primordial de la seguridad social y del estado y la minimización de la impunidad.

3 – Criminología.

Conjunto de estudios causalistas que intentan explicar el delito como fenómeno individual y social[46].

Ciencia que tiene por objeto el estudio de la criminalidad[47] en cuanto a su génesis y desenvolvimiento como realidad social, así como la reacción que tal fenómeno puede y debe suscitar.

Es entonces, el estudio critico de las normas jurídicas a la luz de las conclusiones de la antropología y la sociología criminal, para sugerir al legislador las eventuales reformas que pueden atenuar el dañino morbo de la criminalidad. Esta sugerencia es lo que hemos llamado Política Criminal.

Es fácil notar que la criminología permanece empeñada en el estudio de las normas jurídicas de contenido penal, sin que las normas jurídicas constituyan su objetivo en si y por si, sino como fin último y como punto de partida para levantar el vuelo en busca de respaldo científico y de persuasión para reformar y corregir las normas vigentes.

La criminalidad ha estado presente siempre en la historia del hombre, es un acontecer natural pero anormal. Va en contra de los principios mínimos de convivencia. Es el delito un hecho inevitable y no constituye lo debido o lo deseado. El brote criminoso pone en peligro la colectividad, al grupo social y es allí donde entra el estado como garante a ejercer su potestad legitima y criminaliza esas conductas que conllevan riesgo y zozobra haciendo así ejercicio de su poder punitivo mediante las políticas criminales que los estudios criminológicos sugieren. Dichos estudios criminales nacen en primer lugar del estudio de las estadísticas criminales[48] que sobre la criminalidad de elaboran

La criminología también se reconoce como antropología criminal.

Sea necesario decir que la política criminal resultante de los estudios criminológicos, es parte integrante de la política general del estado y según ésta se conducirá. De allí que el derecho penal aplicado en un estado no siempre sea concordante con el de otro, pues cada uno de estos elabora un sistema penal, acorde a su necesidad social de protección y garantía. Sin embargo, existen modelos generales o patrones que son comunes a todos los sistemas penales, pues en este caso, la tutela jurídica de un bien determinado es común. Además, entre mas avanzados sean sus sistemas de investigación criminológicos mas acertados resultaran sus postulados de política criminal a aplicar. El derecho penal internacional o derecho penal común de los estados se genera en la necesidad de batallar para liberar a los pueblos de engendros malignos comunes, y por ellos se hacen convenciones y tratados entre los estados para, en común, perseguir el delito y a su autor donde se encuentre. Hoy, más que nunca, en razón del desarrollo tecnológico, la globalización de mercados, las políticas neoliberales, la Internet, que deviene del acelerado desarrollo informático y otras mil razones, se hace necesario un derecho penal internacional que enmarque todos los estados sin importar sus sistemas políticos o diferencias de índole racial, social o ideológica. El delito es un flagelo común.

Para concluir digamos que la criminología[49] (en sentido fáctico – normativo) averigua el porque de la criminalidad, la reacción social que tal fenómeno puede y debe suscitar en una determinada colectividad. Estudia la criminalidad en general y la conducta delictiva individual. Tiende a lograr, de ese modo, mejor comprensión de la personalidad del delincuente, para la mas adecuada aplicación de la política criminal. La criminología es clínica, cuando se dedica a estudiar esos motivos y es general cuando los estudia en grupo. La política criminal se preocupa por establecer cuales son los instrumentos o mecanismos mas adecuados y efectivos con los que el aparato estatal puede combatir el flagelo del delito.

Se tienen por disciplinas criminologicas, la antropología criminal, sociología criminal, la psicología criminal. Estas por su exactitud y especialidad son de gran ayuda en la batalla contra los brotes criminosos.

La antropología criminal estudia al hombre en su medio, tanto medica como culturalmente para establecer los factores antropo-criminosos en cada caso particular, analiza las causa crimino - impelentes y crimino - repelentes de índole historico-cultural (influencias recibidas y salidas por el hombre y desde el hombre, el medio, el ambiente cultural y social, la historia familiar y social, todos los factores que son externos al hombre mismo pero que lo constituyen y forman). "La antropología criminal estudia el la personalidad del delincuente como unidad indivisible, personalidad en que se aúnan y coordinan: la forma y la función, así como los caracteres somáticos y síquicos. Por eso, este examen es siempre morfológico, funcional y sociológico".[50] La sociología criminal estudia al hombre en su estructura social. No al hombre individuo, si al hombre sociedad. Destaca la contribución del medio ambiente cultural, social y geopolítico al crimen. Estudia los factores sociales que conducen al delito, y se preocupa por la influencia que dichos factores; económicos, educativos, culturales, etc., ejercen sobre la formación del delincuente. Son ciencias sociales que fundamentan la sociología criminal; la economía política, la estadística criminal y todas las ciencias sociales que puedan aportar en los análisis requeridos. La influencia de factores estimativos, políticos, económicos y pluriculturales de cada sociedad, son objeto de estudio de esta ciencia auxiliar del derecho y, la psicología criminal, si la psicología es un sector de la filosofía que trata del alma, sus facultades y operaciones, y también de la manera de sentir de una persona o un pueblo como unidad de personas ideológicamente unidas, la psicología criminal estudia la psiquis del delincuente, sus facultades y operaciones en relación con el delito o con su propensión a delinquir,[51] estudia los procesos psico–biológicos del delincuente. (Más adelante se tratara nuevamente este tema) Otras disciplinas que auxilian la criminología son la química, la psicología clínica, la endocriminologia y la psiquiatría forense.

GRAPIN ha clasificado los Brotes Criminosos así[52];

Infradelincuencia. Es la infracción penal por inmaduros por edad cronológica, lento desarrollo de la personalidad, debilidad de controles volitivos, insuficiencia o confusión de contenidos ético – sociales de la conciencia moral.

Seudodelincuencia. Quien delinque bajo presión de trastornos patológicos de las instancias psíquicas: no comprender la ilicitud de su comportamiento o comprendiendo no puede adecuar su conducta de acuerdo a esa comprensión. Son inimputables.

Paradelincuencia. Personas normales sicosomaticamente, conciencia clara y voluntad libre que actúan en circunstancias normales y controlables con ordinario esfuerzo. Son imputables.

Extradelincuencia. Delincuente político. A veces son altruistas, buscan un bienestar general, mejorar las condiciones de vida ajena.

4 – Criminalistica.

Formada por un conjunto de ciencias y disciplinas auxiliares que en determinado momento permiten la investigación de un hecho criminoso en especial, contribuyendo a su solución en relación a las circunstancias en que el hecho ocurrió, quien lo cometió, medios utilizados para la comisión del mismo, cuando, donde, como, para que se imponga la justa sanción. Se ocupa pues del delito cometido en un tiempo, espacio y lugar determinados.

Son ciencias auxiliares para la solución de casos criminosos en concreto; la medicina legal, la psiquiatría forense, la psicología judicial y clínica, la policía científica o técnica de la investigación criminal. Veamos:

Medicina Legal. Ciencia que aplica los conocimientos médicos a las diversas cuestiones judiciales, especialmente en el campo penal, lo que reviste gran importancia para la comprensión y análisis del delincuente y del delito. Permite la intervención de los peritos médicos en asuntos jurídicos. Ante una muerte violenta, por ejemplo, es el médico legista quien, luego del examen del cadáver, informa al juez respecto de la causa de la muerte.

Sin el peritazgo medico no podría, en muchos casos, estructurarse plenamente el tipo penal y hacer la adecuación de valoración de tipicidad. Tal el caso de las lesiones personales, donde el medico legista determina, la incapacidad y secuelas, perdidas anatómicas y funcionales. En los delitos sexuales es el medico legista luego de un detallado examen físico y de laboratorio, si es necesario, quien revela la presencia de violencia, huellas de rastros químicos físicos, semen y otros que en la víctima quedan. Puede también el medico legista en su saber, determinar la edad de la víctima y del victimario, dados determinados parámetros resultantes de estudios físicos y mentales.

El Médico legista NERIO ROJAS[53] explica: "(...); De este modo también nuestra especialidad (se refiere a la del medico legista) adquiere carácter mas concreto en sus asuntos, sus fines y su método. Los primeros comprenden a casi todos los estudios médicos; los segundos enfocan aquellos en los casos de aplicación de las leyes civiles y penales; el último debe ser el mismo de todas las ciencias biológicas, lo que no excluye el aspecto sociológico, como en la criminología. La medicina legal analiza la legislación (civil y penal fundamentalmente) en sus relaciones con la medicina y estudia en ella tres aspectos: su interpretación y crítica doctrinaria, su aplicación en los casos judiciales, la conveniencia de reformarla o de dictar leyes nuevas. O sea la ley ya hecha en su aplicación judicial y la ley por hacerse, en su elaboración parlamentaria"

La Psiquiatría Forense, Campo de la medicina legal que se preocupa por el estudio mental del delincuente, su insania puede conducir a la inimputabilidad penal. Si la valoración siquiátrica del forense da como resultante que el delincuente actúo sin capacidad mental, determina que no podía conducirse de acuerdo a las patrones normales de comprensión de la ilicitud, deriva en la ausencia de responsabilidad penal y por tanto no hay lugar a culpabilidad. Ahora bien puede ocurrir que el concepto medico no exima al delincuente de culpabilidad pero si la atenúe. El siquiatra forense puede además determinar los tratamientos a que deba someterse el inimputable para lograr su cura, cuando es un enfermo mental sometido a medida de seguridad y tutela del estado. (art. 71, código penal.).

La Psicología Judicial, estudia los procesos sicobiograficos del hombre que comete delitos. Si quien delinque es anormal, habrá que acudir a la psicopatología criminal que se refiere a los procesos síquicos morbosos del delincuente enfermo. El investigador tendrá que acudir en estos campos también a ciencias como la Fisiología, la química corporal, la endocrinología, el psicoanálisis criminal, la psiquiatría forense, etc., en cuanto puedan contribuir al esclarecimiento de las fuerzas síquicas y espirituales que motivaron la conducta antisocial o arrastraron al delito a un individuo humano[54] [55].

La Sicopatología Criminal. Estudia las causas de las enfermedades mentales, para describirlas, clasificarlas, indicar la evolución que han sufrido y sus relaciones con el delito. Su ayuda al derecho penal es muy valiosa, contribuyendo a reducir la delincuencia al mínimo, pues conociendo las causas y demás factores de las enfermedades mentales, el estado puede propender al freno de estas desarrollando acciones preventivas y curativas.

Mas adelante en este documento se hace un estructurado análisis de la psicología criminal y sus distintas ramas como auxiliares del derecho penal. Nuestro código penal colombiano es de corte finalista, la voluntad (como elemento psicológico del hombre) es la conductora de la finalidad (fin deseado o querido) perseguida por el delincuente. Allí se hace un análisis de los patrones que dirigen o anegan la voluntad del agente infractor.

La policía científica o técnica de la investigación criminal. Se refiere a las instituciones, procedimientos de recolección probatoria, técnicas y mecanismos que permiten la investigación ya académica o de campo de un hecho criminoso determinado hasta darle solución, encontrando a los autores del hecho y determinando claramente los sucesos.

Son disciplinas comprometidas en las técnicas de investigación o comprobación de un hecho criminoso; la química, la física, la medicina, la balística, la fotografía, la planimetría, la dactiloscopia, la documentologia, la grafología, la topografía, y cualquier técnica, disciplina, arte u oficio que en determinado momento pueda ayudar a dirimir la confusión probatoria generada en el delito cometido.

Estas ciencias y disciplinas intervienen en el delito consumado. Veamos algunas:

Grafología. Esta procura identificar que personas realizaron las escrituras o signos gráficos en los documentos falsos. Se vale de instrumentos especializados y de competentes grafólogos.

Dactiloscopia. Identifica a las personas por medio de sus huellas dactilares.

Balística. Identifica los proyectiles disparados con armas sometidas a investigación. Establece la potencia del arma, clase, tipo, características especiales y particulares de esta. Determina el recorrido máximo y dirección del proyectil. Mecanismo de tatuaje que sirve para determinar distancias.

Física forense. Para el derecho penal son muchas las ramas de la física que le son importantes; planimetría, fotografía, la óptica, el dibujo, etc., pues permiten la reconstrucción de hechos criminosos

Química forense. Mediante el análisis químico de las sustancias que se recogen en la escena del crimen, en la misma víctima o incluso que le extraen al sujeto activo, se pueden llegar a valiosas conclusiones en la investigación de un delito determinado. La hematología permite el estudio de la sangre, por ejemplo.

Endocrinología. Estudia las hormonas y las glándulas de secreción interna. Estas pueden producir anomalías somáticas y desequilibrios funcionales con consecuencias de tipo criminosos.

Estadística criminal. Concentra datos referentes a los delitos y contravenciones cometidos durante un lapso determinado, lo cual sirve para que el estado deduzca cuantos delitos se cometen en un determinado sector o región y así, cuantos juzgados inspecciones, fiscalías y demás mecanismos para combatir el delito necesita. También son datos estadísticos, el numero de ordenes de captura impartidos y efectivamente producidas, medidas de aseguramiento, calificaciones, resoluciones preclusivas o inhibitorias, denuncias, etc., se han producido en determinado tiempo..

Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

1. FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.

2. FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

3. REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.

4. GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.

5. MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.

6. ITALO A. LUDER, LOS PRESUPUESTOS ONTOLOGICOS DE LA CRIMINOLOGIA.

7. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA, INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA

8. OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.

Notas

[1] LUIGI FERRAJOLI. Nacido en Florencia Italia (1949). Se ha desempeñado como juez. Profesor de filosofía del derecho y teoría general del derecho de la Universidad de Camerino. Escritor de iluminados libros de derecho que hoy son objeto de estudio por los inquietos del derecho penal y otras disciplinas afines.

[2] FERRAJOLI,Luigi. DERECHO Y RAZON. Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Quinta edición 2001. Paginas 1019.

[3] Postulados para un derecho penal antropológico y social, no solamente dirigido al ser como individuo, sino como ser grupal. .

[4] Si encontramos que el sujeto actor desplegó su conducta con conciencia de ilicitud, había en su actuar querer de causar daño o en el menor de los casos falto al deber de cuidado, entonces decimos que actuó con culpabilidad y por ende con responsabilidad penal.

[5] responsabilidad penal y culpabilidad son sinónimos e indican que el sujeto actor desplegó una conducta relevante para el derecho penal y que debe ser sancionado en razón del reproche que se genera.

[6] quien actúa con conciencia de ilicitud, quien ha querido el resultado y ha desplegado todo su potencial humano por alcanzarlo, ha puesto sus sentidos en el logro final de lo que quería, ha actuado con voluntad y razón; esto es, quería y sabía como llegar al resultado criminoso. La Constitución Nacional establece un derecho penal de acto.

[7] GRISPIGNI, Filippo. DERECHO PENAL ITALIANO (Diritto penale italiano). Volumen primero. Edit. Giuffre. 1950.

[8] Real Academia de la Lengua Española.

[9] VARGAS VARGAS, Pedro Pablo, LONDOÑO HERRERA Taylor, "Nuevo Código Penal 2001, en mas de mil preguntas. Ediciones Doctrina y Ley. Ltda. 2001.

[10] Derecho penal constitucional. El verdadero derecho penal no es el que emana de la voluntad aguda del legislador, sino el que se sustenta en la misma constitución nacional, como pilar fundamental de la estructura jurídico - política que gobierna una nación y fundamenta un estado.

[11] El ser y el deber ser, problema ontológico que se estudia en la cátedra de Introducción al derecho, los planteamientos de KELSEN al respecto, son de fundamental importancia para entender el derecho en su verdadera dimensión y alcance.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raul, DERECHO PENAL, parte general, "Metodología jurídico-penal", Método y Dogmática jurídico, Edit. EDIAR, Buenos Aires Argentina. 2000. Pag.74.

[13] interpretación gramatical de la norma o exégesis, entendida como una interpretación útil pero insuficiente porque no resuelve el problema planteado por leyes gramaticalmente equivocas y con frecuencia contradictorias

[14] antiguos y clásicos juristas dicen que el derecho es objeto de interpretación y se olvidan que por el contrario es fruto de la misma, la interpretación es creadora de derecho hace derecho, permite que el derecho crezca y se a cada vez mas perfecto.

[15] ídem. ZAFFARONI.

[16] Aproximadamente es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurídico penal. En rigor se dice que la modernidad comienza en el siglo XII, con la renovación del derecho justinianeo. El derecho romano fue, olvidado por la historia luego de la caída definitiva del imperio y con la invasión de los pueblos bárbaros vino la imposición de nuevas legislaciones, y además por la imposición del poder eclesial. los Papas determinaron la ley (divina) que conduciría los pueblos, hicieron que el derecho romano quedara en lugares oscuros de la mente humana. Pero en el siglo XII los ojos de los eruditos volvieron a la roma antigua y retomaron los ordenes legislativos que magistralmente había Justiniano recogido en sus códices denominados Institutas.

[17] GIMBERNART ORDEIG, Enrique, en "Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del derecho. P 495 y ss.”

[18] En este famoso libro se describe la pena impuesta a Damiens: “Damiens un desequilibrado mental fue sentenciado el 27 de marzo de 1757 por haber herido levemente a Luis 15. al condenado se obligaría a publica retractación ante la puerta principal de la iglesia de Paris a donde debía ser llevado y conducido en una carreta desnudo, con una antorcha de cera encendida de 2 libras de peso en la mano después en dicha carreta a la plaza de Grave y sobre un cadalso que allí había sido levantado le debían ser atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas. Su mano derecha que ha sido esta con la que cometió el parricidio quemada con fuego de azufre y sobre las partes atenazadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez de resina ardiente, cera y azufre fundido juntamente y a continuación su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas arrojadas al viento”. Hecho ocurrido en la época monárquica en donde aquellos delitos eran castigados con la máxima pena "la pena de muerte", aquella era rudimentaria e inhumana no se tenia en cuenta la palabra piedad, clemencia, .además de esto era un proceso penal teleologicamente diferente al moderno puesto que el fin no es prevenir, ni transformar, sino, violentar el debido proceso y destruir al reo con el objetivo de causar pánico entre la comunidad. control y poder eran entonces el fin de la pena en la época de la monarquía. ahora bien la pena en aquel entonces no tenia como fin la prevención ni la transformación del reo, sino por el contrario aplicarle la máxima pena con el objetivo destructor irreparable de la muerte. la legalidad y la legitimidad no tenían cometido en este tiempo puesto que si bien el monarca tenía carácter legal podría y no ser legitimado por su pueblo. la pena de muerte era operante sobre basando el abuso del derecho puesto que se violentaban los derechos humanos del ciudadano en juicio publico y privado. utilizando como método la tortura física y psicológica del reo para confesar su culpabilidad o su inocencia.

[19] Los poderes del rey fueron (generalmente): Políticos, militares y religiosos. Indiscutiblemente su gran poder de dominio y coacción no fue el militar sino el religioso. El hombre siempre ha sido profundamente creyente y esta convicción en la divinidad (o divinidades, pues el antiguamente todo tenia un sabor sacro) le mantenía temeroso del mas allá y de la vida después de la muerte. El miedo a permanecer insepulto, por ejemplo, le compelía a obedecer ciegamente al sumo sacerdote que generalmente era un rey. Quien se revelaba ante el rey, era porque ya se había revelado ante sus creencias y nada tenia ya que perder. El castigo terrenal o de los hombres era nada comparado con el castigo que le tenían deparado las divinidades "mas valía no haber nacido..."

[20] NODIER AGUDELO BETANCUR, "Evolución del método Dogmático" lesión 11 del libro Lesiones de Derecho Penal Parte general editado por la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002

[21] ídem. pag, 177

[22] la justicia divina no existe, al menos en términos concretos. Es solo una manifestación popular del temor que nace de la religión y las creencias en el Dios-concepto. La idea de Dios es la que fundamenta el poder de que ya se ha hablado en el pie de pagina 13. La Religión como filosofía de la moral y la espiritualidad del hombre carece en si misma de poder coercitivo y lo ha buscado en la creación del concepto Dios; benévolo y castigador a la vez.

[23] Carmignani, Carrara, y habiendo pasado por el pensamiento de Beccaria, Filangieri, Romagnosi, Bentham, Feurbach y Landizabal, como sus constructores. Mas adelante se estudiaran en detalle esta escuela y las demás que han trabajado el pensamiento penal.

[24] NODIER AGUDELO BETANCUR. Evolución del Método Dogmático. "Lesiones de Derecho Penal". Universidad Externado de Colombia, Lección 11, pag. 176 ss. 2002.

[25] BUCHNER. Filosofo positivista, citado por LUIS JIMENEZ DE ASUA, "tratado de derecho penal", buenos aires, lozada, 1950. Pg. 65.

[26] NODIER AGUDELO BETANCUR. Obra citada.

[27] RAFAEL GAROFALO, "un criterio positivo de la penalidad" Napoli - 1880

[28] FERRI. Principios del derecho criminal. Madrid, 1933.

[29] FERRI. Obra citada.

[30] Los MÉDICIS, destacan históricamente por haber sido una de las familias mas influyentes de la edad media, en Florencia Italia, centro cultural y de las artes de la época. Lorenzo de Médicis, llamado el Magnifico, llevo el renacimiento italiano a su máximo esplendor. Poeta, filósofo, diplomático y mecenas. Pedro Médicis hijo de Cosme el Viejo, protector de las letras y las artes, Juan de Médicis, conocido mas como, papa León X, corrupto como el que mas, para evitar traiciones dentro de su papado, coloco en los mas altos cargos en el vaticano a sus mas allegados parientes y sus mas confiables amigos, para evitar la ruina generada en sus desafueros y bacanales mundanas, vendió a un precio asequible a todos, por escrito, indulgencias papales que perdonaban los pecados y garantizaban la vida eterna. Su comportamiento y su negativa a reformar la iglesia dio pie a que Martín Lutero consiguiera Prosélitos, que llevaron la iglesia cristiana a su escisión. Catalina de Médicis, a los catorce años, Fungió como Reina de Francia y se le llamo la irreligiosa pues la religión era tolerada como una forma política de dominio. Julián de Médicis fue el corrupto papa Clemente séptimo, se hurto las joyas del papado y huyo de Roma.

[31] Nada le ha hecho mas daño al desarrollo del hombre dentro del contexto social que la religión. El manejo que han dado a la religión sus representantes siempre, aun hoy, es de sumisión y predica de la miseria como forma de vida. El concepto erróneo de pecado y la mala interpretación de una vida después de la vida crean temor y dominio.

[32] Los dogmas de fe, son las verdades de dios y deben ser creídos a ciegas y sin discusión ninguna.

[33] Este era el pensamiento de los nuevos, solo ciencia y naturaleza, sociedad y hombre.

[34] TEORÍA DEL CONTROL SOCIAL. El derecho penal es una de las mas importantes y eficaces formas de control social que tiene el estado para ejercer dominio y poder y a la vez para garantizar la seguridad.

[35] Art. 1 código penal colombiano y art. 1 código de procedimiento penal colombiano.

[36] Esta corriente permaneció durante casi todo el siglo 20 apostada en los gobiernos de algunos piases de Europa y Asia. Con la caída del muro de Berlín, el sistema colapsa, aun y de manera cada vez mas endeble el marxismo leninismo de la isla de cuba se mantiene y seguramente permanecerá hasta la muerte del jefe Castro R.

[37] disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, al decir de ROXIN, cuyo objeto de estudio lo es en principio, el derecho penal positivo, ella tiene como función o misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, es decir, conexión sistemática. o al decir de WELSEL: en procuraran una correcta interpretación de los textos positivos, buscar la relación existente entre estos, descubrir las ideas, principios e instituciones insitos en la ley y luego, construir y sistematizar sobre esa base una teoría completa asentada en las bases del derecho positivo.

[38] Catedrático de derecho Penal de la Universidad complutense de Madrid.

[39] MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA, Congreso internacional facultad de derecho de la UNED, Madrid 6 al 10 de noviembre de 2000, universidad nacional de educación a distancia. Madrid 2001, imprime LERKO PRINT; S.A. Pág. 355.

[40] ídem. obra citada, “ontologismo o normativismo como base de la dogmática penal y de la política criminal. Pág. 579.

[41] Durante el desarrollo de la historia de la política criminal y particularmente del desarrollo del sistema de justicia en nuestro país, se han dado diversas manifestaciones de la misma y en especial a la que tiene que ver con la improvisación del estado para ejercer el control social de la criminalidad. las orientaciones de la misma se circunscriben al las del poderoso de turno. lo mas reciente es por decir algo el cambio de codificaciones penales; ley 599 de 2000 y 600 de 2000, donde el doctor GOMEZ MENDEZ, volvió delito todo lo que era contravención, por mencionar solo, un aspecto, regresándonos en la evolución del derecho, por lo menos 100 años, y para el año 2005 se implanto un sistema acusatorio, donde no interviene el pueblo como jurado obligado de conciencia y justicia representativa popular. subsiste el derecho penal dictatorial del estado represor.

[42] la constitución no agota en sus contenidos todos los principios o criterios que deben regir el sistema de justicia penal, sino solo establece los mínimos, así como consagra un mínimo de garantías esenciales; pero tales mínimos son suficientes para el diseño de un sistema de justicia que se acondiciones a las exigencias de un estado democrático de derecho. ibidem obra citada. Pág. 583

[43] Como p. ej. el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la convención Americana de derechos humanos.

[44] Postulados nacidos en la Revolución Francesa de 1789, Como ya se ha indicado en diferentes partes del texto.

[45] si la intervención dogmática es en el proceso de creación de las leyes penales, la dogmática penal tendrá que poner su capacidad para que en la creación de los tipos penales se haga efectivo el principio político criminal nullun crimen sine lege, de suerte que de sus contenidos se derive seguridad jurídica para sus individuos. de ahí que las dediciones políticas del legislador deban ser las adecuadas.

[46] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental.

[47] CRIMINALIDAD: conjunto de delitos y contravenciones cometidos en un tiempo y espacio determinados estadísticamente analizados. Tomado de "Introducción a la Criminología". Libro académico del Criminólogo Colombiano Dr. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA. Biblioteca Jurídica DIKE 2º Edición. 1994

[48] ESTADISTICA CRIMINAL. Conjunto de datos numéricos sobre los crímenes y criminales, extraídos de los registros oficiales, clasificados, dispuestos y analizados en forma que revelen relaciones ente categorías y datos. Es una técnica deficiente porque tiene un amplio margen de error, lo que lleva a conclusiones no muy acertadas. Se divide en las siguientes modalidades: REAL: totalidad de delitos y contravenciones materializadas en un tiempo y lugar determinados sin importar que hayan sido o no investigados o conocidos o no por el ente de autoridad estatal. APARENTE: delitos y contravenciones que llegan al conocimiento de la autoridad por denuncias o de oficio. OCULTA: infracciones que no llegan a conocimiento de la autoridad y no son investigados, puede ser porque no se denuncien, no se conoce o no se investigue porque no aparece víctima alguna o carece de importancia socioeconómica, o no hay personal disponible, no hay elementos técnicos adecuados o hay presiones económicas o políticas para que no se lleve a cabo investigación alguna o hay presiones estatales o para estatales para que se desinfle el dato estadístico. El hecho se conoce, no se investiga y no se incluye en las estadísticas. IDEM, CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA...

[49] En el mundo jurídico moderno, el jurista no puede negarse la evolución acelerada de los medios y técnicas, la tecnología y el desarrollo científico hacen que las sociedades cambien y por ende el hombre mismo. su comportamiento es cada vez más diferente. En esa medida la investigación jurídica lleva a que los estudios criminalisticos sean mas especializados y por ende los estudios criminológicos mas profundos y acertados

[50] Ibid. VARGAS VARGAS Pedro P. Ob. Cit. P.36

[51] Ibid, VARGAS VARGAS, Pedro P. Ob. Cit P. 34

[52] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989

[53] prestigioso medico legista Argentino. Escritor de su especialidad

[54] Solo los seres humanos pueden cometer delitos. Las leyes penales están dirigidas a regular las conductas de los hombres y solo a ellos se les puede endilgar responsabilidad por sus actos conscientes. Las personas individuales o naturales son sujetos de derecho penal, se discute actualmente si a las personas jurídicas se les puede endilgar responsabilidad por los hechos cometidos en razón de su gestión, pero se dice que las personas jurídicas no delinquen, delinquen los hombres que las dirigen.

[55] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año 1989.