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ANTIJURIDICIDAD 

Verificado que la acción y el tipo son concordantes en derecho, luego de la valoración de tipicidad, encontramos la antijuridicidad. 

Precisar si el acto humano  típico contradice el ordenamiento jurídico en su totalidad y si es lesivo o amenazante de un bien jurídico, estamos frente a la antijuridicidad. Pero no siempre que estamos frente a este aparente presupuesto,  pues ocurre que en ocasiones la norma prohibitiva, se convierte en permisiva y así tengamos tipicidad, la antijuridicidad se desvirtúa por efecto de una causal excluyente de responsabilidad o causa de justificación. (Art. 32 C.P.) de allí que podamos considerar el delito de homicidio desde la óptica de una norma prohibitiva o desde la óptica de una norma permisiva y en cada caso, las consecuencias serán diferentes aunque el resultado muerte sea el mismo. 

Definición. Según lo establece el jurista F. VELASQUEZ VELASQUEZ;  Antijuridicidad es la característica de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibición  o el mandato contenido en la norma. Esto se conoce como antijuridicidad formal; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico de la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico protegido, concebido como la contradicción ideal con el valor protegido por la norma, lesión al bien jurídico, es la antijuridicidad material. 

La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor, donde el hecho contraviene el precepto legislativo de protección de un bien jurídico. Se determina si la conducta típica pugna con el ordenamiento jurídico en su conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado, pues hay tipos delictivos en los cuales no se exige un resultado daño, sino que basta la puesta en peligro del mismo para que se realice la conducta punible determinada en el tipo. Es pues, lo anterior, un juicio valorativo, objetivo y subjetivo. 

 

MUCHOS SON LOS PROBLEMAS que se plantean con respecto al “conocimiento actual de la antijuridicidad”. Se dice que no esta llamado a ser regla general dada la existencia de muchos delitos, como los emocionales y los instantáneos, en que ese conocimiento efectivo o actual no se da. En estos casos, con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de sus conductas. Por eso no han hecho carrera las teorías estrictas del dolo y la culpabilidad, pero si lo han hecho las limitadas. Es así entonces, que se habla de “conocimiento Potencial” o “conocimiento posible” que en verdad no es conocimiento. Se da lugar pues a la teoría limitada del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad.

 

SOLUCIONES:  

A - Formal. Autores como BINDING, BELLING, JAKOBS y otros, piensan que “Basta que el sujeto conozca la norma descrita por la ley para que quede cumplida la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad”. 

Se discute que esta postura da lugar a un mero injusto formal, pues, ni el mas  refinado jurista alcanzaría a conocer todas las normas del ordenamiento jurídico del estado, menos aun estaría esta posibilidad al alcance de la ninguno de los destinatarios de las leyes penales.  

Si se da un injusto formal sin injusto material esto es  cuando el sujeto viola la norma positiva, sin daño real o potencial concreto al bien jurídico tutelado, no hay injusto penal, pues la mera desobediencia a la norma sin daño no lo alcanza a constituir.  

B. Material. Con arreglo a ella se exige que el sujeto al realizar su comportamiento, conozca su daño social o contrariedad a los valores sociales (injusto material). Son partidarios de ella, entre otros autores como: SAUER, GALLAS, JESCHECK FERNANDEZ, Etc.  

En contra de esta teoría surge el problema del delincuente “por convicción” que delinquen a sabiendas del orden jurídico y que justifican su actuar en motivos de orden social, político o moral. 

C – Solución de la influencia ideológica.  Teniendo en cuenta que esta se funda en ideas generales, tradicionales, creencias costumbres y decisiones de autoridad, la ideología suele influir en el contenido de las normas y con frecuencia se utiliza como instrumento de poder. La ideología, a diferencia de la ciencia, es algo no demostrado, pero es opinión que se generaliza para ayudar a resolver los problemas sociales. La ideología finge saberlo todo porque requiere una respuesta para todo, cuando contribuye, como suele hacerlo, con la expedición del ordenamiento jurídico del estado. 

“Cuando el derecho no se funda en lo científico se funda en lo ideológico. Es un proceso empírico deductivo. El saber y el poder se conjugan para solucionar los problemas públicos, porque lo que no resuelve el saber lo resuelve el poder, toda vez que este se ejerce en términos estratégicos”.[218]  

Si lo jurídico, al lado de su carácter científico, tiene entonces un perfil ideológico, el contenido de lo antijurídico conlleva la violación de reglas de poder. 

Si el derecho tiene clarificado “en lo fundamental” el contenido de la conciencia de lo injusto, el sujeto debe saber que “su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente, se ha prohibido jurídicamente”[219]. Se concluye pues, que es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento profano”. Pero hay una excepción a la regla según la cual el conocimiento del injusto es conocimiento del injusto material, que es la del delincuente por convicción, para quien basta “la conciencia de que vulnera una norma jurídica formalmente valida, aunque se halle convencido de la utilidad social se comportamiento”[220]   

De manera que el delincuente por convicción, es responsable penalmente, pues conociendo las normas que prohíben su conducta ha decidido realizarla, a pesar de que no se sienta persuadido por la norma. 

El conocimiento del injusto es el conocimiento del “injusto especifico” de que se trata; si me propongo menoscabar el patrimonio ajeno, el conocimiento de la ilicitud obviamente debe estar referido a este aspecto de la antijuridicidad. 

Cuando el sujeto no esta seguro de la prohibición, pero alberga la probabilidad de que lo este, la doctrina habla de la “conciencia eventual de antijuridicidad”, en cuyo caso se afirma, por la vía del dolo eventual, el conocimiento de la antijuridicidad y se niega el error de prohibición.[221]  

Ante todo lo dicho, la mejor solución la ha planteado MEYER; “La obligatoriedad de la ley, no descansa en su conocimiento, sino en la circunstancia de que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, cuya obligatoriedad es conocida por el sujeto”. 

Cuando el injusto material, a su vez, esta previsto por la ley penal, basta que el sujeto conozca el injusto material y lo realice para que incurra en un injusto penal, aunque el sujeto no conozca la norma penal positiva, pues la ignorancia de la ley penal no es sinónimo de ignorancia de injusto. Pero cuando el sujeto conoce la norma positiva, mas no lo convence (en el caso del delincuente por convicción), de todos modos conoce lo que el legislador objetivamente considera “injusto Penal”.  

CORDOBA RODA, se opone a que “el conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la representación de lo antisocial y lo inmoral” de la conducta, y argumenta que,  entonces, los delincuentes políticos, al creer que ocasionan un bien a la sociedad, y los habituales, al estar privados de todo sentido moral, no deberían ser castigados y acoge la opinión de quienes afirman que el contenido del conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la conciencia de realizar un acto lesivos de un bien o interés jurídicamente  tutelado. Se opone a que el contenido de la antijuridicidad  se integre con la conciencia del injusto penal. 

El Doctor MARIO SALAZAR MARIN, jurista de nuestro medio, catedrático universitario y autor de valiosos libros contentivos de sus ponencias, dice que en el momento en que el sujeto apunte al daño del bien jurídico ha de conocer la protección de que es objeto y así no la comparta, ha de darse cuenta de la lesividad de su conducta. 

Opina que el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocimiento de la norma positiva, sino el conocimiento de los valores que recoge. Por consiguiente, cuando el sujeto conoce los valores e ignora la norma positiva, conoce el injusto. Por tanto el conocimiento de injusto es conocimiento de la antijuridicidad material. Al respecto, y lo demostró PIAGET, la conciencia moral se forma desde la niñez con referencia primariamente a situaciones y comportamientos de otras personas y solo secundariamente a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual con referencia a normas jurídicas.  

Cuando un sujeto conoce los valores y la norma positiva, pero no se motiva porque ha hecho parte de otro entorno cultural, también conoce el injusto, pues aquí se impone la regla general y objetiva del estado. Lo mismo pasa con los delincuentes por convicción, los delincuentes religiosos y los criminales políticos. 

Ahora, si el sujeto no conoce ni comprende los valores, ha de admitírsele el ERROR, vencible o invencible, según el caso. Art. 32  numerales 10 y 11.

 

ERROR DE TIPO. 

Error de tipo, es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos. 

Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este ultimo. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica. Este aspecto se plantea con mayor énfasis frente al delito doloso, sin que se deje de reconocer por la dogmática que también es frecuente en los delitos culposos. 

Recordemos;

Elementos descriptivos; son referencias a objetos o fenómenos reales, mediante  expresiones como “inundación”, “nave”, “vehículo”, “arma de fuego”, “agua”,  el contenido de esos elementos se conoce mediante la intuición o la experiencia y el error sobre ello es de poca ocurrencia por ser de sencilla observación y fácil comprensión. La palabra “vehículo” de inmediato no relaciona mentalmente con un carro, moto, avión o cualquiera que tenga esas características.   

Ejemplos; 

Un sujeto lleva consigo un revolver  convencido de que es de juguete. 

Alguien porta marihuana con la creencia de que es hierbabuena. 

Un sujeto lleva consigo cocaína convencido de que es bicarbonato. 

Un ciudadano Colombiano destruye un hito fronterizo, creyendo que es un principio de construcción que amenaza ruina. 

Elementos normativos, son significados que el derecho penal le asigna a determinadas expresiones como “traición diplomática”, “emblemas patrios”, “servidor publico”, “sello oficial”, “marca”, “documento”, “patente”, “Bien Mueble” y que por tanto adquieren rango de conceptos jurídicos. Estos elementos normativos tienen como consecuencia, en la mayoría de los casos, connotaciones técnicas, pero también adquieren valores culturales, como “la introducción arbitraria y engañosa” en habitación ajena, porque es necesario tener en cuenta las costumbres culturales del lugar, o “la perturbación engañosa” en el ejercicio de derechos políticos, los “actos de irrespeto” sobre los cadáveres, las “maniobras engañosas” en el estupro o la estafa, pues, lo perturbador, irrespetuoso o engañoso han de valorarse para saber si alcanzan o no esas significaciones. Por supuesto estos elementos están sometidos a las reglas del conocimiento y sobre ellos recae el error con mayor frecuencia, pues estos significados jurídicos y de valor se prestan por su naturaleza, con mayor frecuencia al yerro o error. Estos elementos normativos son parcialmente percibidos por los sentidos, como el papel en el documento, la cosa en la ajenidad, o la persona que es  objeto de la conducta lesiva.  

Ejemplos; 

Miguel se lleva la maquina de escribir de Alfonso creyendo que es la suya.  

Aquí el error recae sobre el elemento normativo de “ajenidad” que es un concepto de valoración jurídica. Si la maquina es ajena y me la llevo creyendo que es mía, es error sobre un elementos normativo del tipo porque me equivoco sobre la ajenidad. Pero si la maquina es mía y creo que es ajena y me la llevo con animo de lucro, surge la discusión de si es error de tipo por la equivocación sobre la ajenidad, o es error de prohibición al revés (delito putativo) porque el sujeto ha creído equivocadamente violar una prohibición y un derecho. 

Andrés vende un vehículo de su propiedad que esta gravado con prenda a favor de Daniel, ignorando el gravamen.  

Aquí la expresión “gravado con prenda” referida a disposición de bien propio (art. 255 C.P. 2000) es un elemento normativo del tipo sobre el cual recae el error y que excluye el tipo cuando es invencible. 

Federico hace uso de una “marca”, sin saber que esta registrada y protegida legalmente.  

Aquí el error surte igual efecto que en caso anterior.  

Elementos subjetivos. Estos escapan a las influencias del error de tipo. Para el finalismo son el dolo, la culpa y los ánimos especiales. Para los clásicos y neoclásicos, son únicamente los ánimos especiales. De estos últimos son ejemplos el “animo de ilícito provecho” en el hurto y el secuestro, la “finalidad de cometer ilícitos” en el concierto para delinquir, “el animo de poner fin a intensos sufrimientos” en el homicidio pietativo o pietistico, la “finalidad de procurar la alteración de precios” en el pánico económico, etc.  Pues en los tipos en que se exigen estos tipos especiales, no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento, que se explica por el nexo de causalidad con el resultado, sino que se requiere además el “animo especial”, en oposición al dolo genérico, desprovisto de ánimo especial. En la concepción moderna del derecho, la distinción, dolo genérico – dolo especifico cayo en desuso. Los ánimos especiales son una concepción dogmática de autores como FISCHER, NAGLER Y HEGLER. Nacida a partir de 1911 y que contradice la concepción de IHERING sobre antijuridicidad objetiva separándola de la culpabilidad.  

FERRI concibió como elementos del tipo los sujetos; activo y pasivo. Los objetos; material y jurídico y la conducta que comprendería la causalidad y el resultado incluidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que el tipo describe.

Elementos estudiados en clase. Favor remitirse a notas.

 

ERROR DE PROHIBICIÓN. 

Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídico protegido. sucede cuando el sujeto cree que el hecho dañino realizado no esta prohibido (error directo), o cuando sabe que si lo esta pero cree que en el caso concreto lo ampara una causal de justificación (error indirecto) 

Las Causas de justificación como excluyentes de responsabilidad y que anulan la antijuridicidad, fueron detalladamente expuestas en clase, favor remitirse a las notas allí elaboradas. 

Error de prohibición directo. Es el referido a la ignorancia de la ley por parte del sujeto, ignorancia que en la doctrina penal se trata dentro del error, pues es equivalente ignorar algo a concebirlo equivocadamente. A pesar de esto se declara por la misma ley que la ignorancia no sirve de excusa, lo que solo se explica por conveniencias políticas, para evitar que los destinatarios se excusen en el desconocimiento para imponer impunidad. En el C.P. de 2000 se suprimió esta norma. 

La presunción de conocimiento de la ley por parte de todos los destinatarios obedece al carácter general de la norma, a fin de imponer su obligatoriedad a los asociados.  Esta presunción solo puede ser legal o juris tantum y por consiguiente admite prueba en contrario. Luego, no es absoluta, la presunción, pues hay momentos en que debemos aceptar la ignorancia de la ley como excusa, es el caso de los extranjeros que están en imposibilidad de conocer la ley del país que visitan. La ignorancia de la ley si debiera servir de excusa, cuando el sujeto por circunstancias especiales deba tener un desconocimiento de la misma. Suele decirse entonces, que el error directo o ignorancia de la ley no es causal de inculpabilidad. La doctrina distingue tres casos; 

A - Cuando el agente desconoce la norma, es decir la ignora.

B - Cuando el sujeto conoce la norma, pero considera que no esta vigente,

C – Cuando el agente, por interpretar mal la norma, estima que no es aplicable. 

Error de Prohibición Indirecto. Es aquel en el cual el sujeto conoce el contenido de la norma. Comprende en general la prohibición o el mandato, pero cree en el caso en concreto, por error, que la conducta suya esta justificada o es inculpable. Veamos;  

A – Error sobre la existencia jurídica de justificantes no reconocidas.

El autor supone la existencia de una causal de justificación. El agente sabe que su comportamiento esta prohibido en general, comprende la función valorativa de la norma, pero cree que en el caso concreto su conducta esta permitida o legitimada. El autor no comprende la antijuridicidad porque actúa bajo lo que el cree que es una causa de justificación. En este caso se envuelven las causales culturales y constitucionales de justificación que no encuentran estructuración en las leyes ordinarias. 

B – Error sobre los límites de las justificantes reconocidas.

El agente yerra sobre uno de los límites, requisitos o extremos de una causal de justificación establecida en la ley. El sujeto se  equivoca sobre los límites de la necesidad, en que generalmente se fundamentan las justificantes. Este error, alcanza tanto los excesos cometidos sin conciencia de la antijuridicidad como a los errores sobre la necesidad. Por ejemplo, en el estado de necesidad el sujeto se equivoca sobra la inevitabilidad  del peligro: por su error no advirtió que pudo evadirlo. O en la legítima defensa se equivoca sobre la actualidad de la agresión: contraataca cuando el peligro ha cesado. 

C – Error sobre los presupuestos fácticos de las justificantes reconocidas.

Es el más discutido. Toca sobre los supuestos de hecho putativos o suposición errónea de las circunstancias objetivas que de haber concurridos de veras justificarían la conducta. Se discute si es un error de tipo o lo es de prohibición, se concluye por algunos que no son ni lo uno, ni lo otro, pues son casos donde hay dolo. 

En este se mezclan el error de tipo y el error de prohibición, lo que hace compleja una solución. Por un lado el sujeto se equivoca sobre una situación real o fáctica y podría tratarse como error de hecho y por consiguiente como error de tipo, y por otro lado, porque su equivocación no versa sobre la realización del tipo penal, pues sabe que lo esta realizando pero cree que su hecho típico esta justificado, o sea permitido en la situación concreta y por consiguiente, se da el error de prohibición. Lo importante es que sea cual sea la clasificación del error en este caso, el tratamiento que se le da es igual y por tanto no tiene importancia al discusión.

  

ARTICULO 32 DEL CÓDIGO PENAL. "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD" 

Toda norma incriminadora, es un mandato prohibitivo que el legislador ha creado para mantener el control sobre la seguridad del estado y la seguridad ciudadana. Es su forma de atacar el delito en la batalla que a diario libra el estado contra la criminalidad.  

Las normas prohibitivas ante las circunstancias planteadas en el artículo 32 se convierten en normas permisivas, pues la realización de la conducta prohibida frente a los eventos señalados se justifica y por tanto se tolera. El homicidio, como acción lesiva de la destrucción de la vida de un hombre en manos de otro hombre es reprochable jurídicamente y por eso el artículo 103 del C.P. lo prohíbe y sanciona. Pero, si la destrucción de esa vida, la acción de matar, se da en el plano de que quien mata esta defendiendo su propia vida frente a una agresión injusta de quien resulto víctima, no se puede considerar delito, pues existiendo la acción lesiva, la norma típica y la adecuación de tipicidad, el evento de la antijuridicidad material se rompe porque una disposición, contenida en el articulo 32, exactamente el numeral 6, le permite matar en defensa de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente y condiciona esta defensa del bien propio a que la defensa sea proporcionada a la agresión sufrida. La norma prohibitiva entonces, se torna permisiva. Y aclaro, no es que no exista el daño, lo que ocurre es que se rompe la disposición de mantener incólume el bien jurídico tutelado, cual es la vida (en el caso propuesto), el legislador permite que la defensa sea un derecho ejecutable. Aquí matar (en defensa de los propios intereses o los ajenos) se convierte en un requisito de sobrevivencia para quien en principio esta en peligro. No hay lugar a reproche penal y la responsabilidad que fundamentaría la culpabilidad queda redimida.

El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad, pues también, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con  lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. o el articulo 452 respecto del articulo 448.

   

CULPABILIDAD 

En este punto ya hemos establecido, luego de haber conocido la conducta o comportamiento y adecuarlo con un tipo  penal para encontrar la tipicidad y determinar que ninguna causa justificaba ese actuar y que violento, agredió, un bien jurídico, quedando así establecida la antijuridicidad, debemos, sin falta iniciar el estudio de la culpabilidad para determinar el grado de responsabilidad imputable al sujeto activo.   

La conducta paso de ser un acto simplemente humano a ser un hecho antijurídico en todos los casos en que se señala expresamente por el legislador. Cuando falta ese señalamiento, se rompe la estructura prescrita por el principio de legalidad y la conducta auque dañosa no puede ser reprimida. 

Mediante la culpabilidad estableceremos las condiciones que debe reunir  el autor de esa conducta para que pueda atribuírsele el carácter de culpable. La culpabilidad no es un rasgo intrínseco de la persona, sino una cualidad que se predica jurídicamente de alguien en relación con el hecho ilícito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal.  Debemos darle curso a un derecho penal de acto y no de autor pues podríamos hacer responsable penal a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho, por ello si el sujeto no reúne la condiciones legalmente exigidas para tenerle por culpable no será acreedor a una pena, pero, probablemente, a una medida de seguridad, previa la comisión del hecho punible,  

Durante los primeros años del siglo XIX, periodo de la escuela clásica, la idea de culpabilidad, estaba imbuida en connotaciones morales, aludiéndose con ella a “la maldad del autor del delito” quien pudiendo seguir el camino del bien, se inclino, sin embargo, por la realización de un hecho negativo. Se consideraba que el hombre, independientemente de su origen o condición social, esta naturalmente dotado para distinguir el bien del mal, es decir, esta dotado de libre albedrío. Esta concepción dio pie para que diversas explicaciones sobre el concepto de culpabilidad se elaboraran. Veamos.

 

CONCEPTO PSICOLOGICO DE CULPABILIDAD. 

A finales del siglo XIX y durante los primeros 30 años del siglo XX, predominaba una concepción de la culpabilidad que seguía fielmente lo expresado por el causalismo naturalistico, entendiendo que su atribución a un sujeto requería la comprobación de un nexo psíquico con el hecho cometido. Una relación de causa efecto que permitiera hacerle penalmente responsable del mismo. Se trataba así, de trasladar el esquema explicativo de la teoría de la equivalencia de condiciones al ámbito de la culpabilidad. Lo ontológico – naturalistico desplazaba cualquier valoración jurídica.  

 

CONCEPTO NORMATIVO DE CULPABILIDAD. 

Sin destronar el apoyo en el libre albedrío, autores como MEZGER o WELSEL, adoptan un concepto normativo de culpabilidad que se sustancia en un reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho, reproche que solo tiene sentido si se parte de que ese sujeto podía haberse abstenido de ejecutarlo y, por tanto, de que era libre de hacerlo o no. Su fundamento era que el ordenamiento jurídico esta en condiciones de exigir a los ciudadanos un determinado comportamiento y el merecimiento de la pena nace por no haberse conducido según lo que jurídicamente le era exigible. El punto neurálgico entonces, estaba en la exigibilidad de una  conducta diferente. Entonces, al loco no puede exigírsele que se comporte de manera diferente; a quien ignora la ley, que no sabe que su conducta es punible, no podía exigírsele un comportamiento diferente. 

Un arduo debate se formo por la década de los años sesenta del siglo en mención, esto dio lugar a que en Alemania se presentara un interesante proyecto donde se hallaba una concepción de la culpabilidad diferente. 

Se empezó por negar la construcción de la culpabilidad sobre el libre albedrío. Se propugno por la inclusión de las ciencias jurídicas a las ciencias sociales, esto chocaba con la idea que se traía de la culpabilidad fundada en una idea metafísica: la libertad intrínseca del hombre. 

Se partía de una idea central; la culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, pero esta no tiene nada de metafísico sino que se trata exclusivamente (como dice Roxin) de una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad, por tanto la culpabilidad, presupuesto de la pena, habrá de estar ligada a esas necesidades de carácter social que se sintetizan en la idea de prevención, fin por excelencia de la sanción penal. 

Este vinculo esencial entre culpabilidad y prevención social obliga a ponerla en contacto con los intereses, necesidades y directrices que guían el modo de configurarse una sociedad concreta en un determinado momento histórico. No existe culpabilidad en si, sino en función de las coordenadas sociales imperantes, las cuales señalaran las condiciones bajo las cuales se pueda atribuir el carácter de “culpable” a un sujeto. Al decir de MUÑOZ CONDE este es un concepto dialéctico, expresión que identifica semánticamente el dialogo permanente entre la idea de culpabilidad y las necesidades preventivas del sistema social en que ella se enmarca. 

POSICION DE ROXIN SOBRE LA CULPABILIDAD,

Roxin había planteado una culpabilidad vaciada de contenido y solo como limite de la pena; “la pena no puede en mi opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿cómo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que prescinden nuestra ley  fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capas de culpabilidad y responsabilidad” este concepto resulto difícil de entender y por ello Roxin hablaba de responsabilidad donde lo importante no era la culpabilidad sino los criterios preventivo – generales y especiales y de manera indirecta le daba contenido a la culpabilidad, y mas difícil de entender era que la culpabilidad, sin contenido, fuera limitante de la pena. Se decía entonces que la culpabilidad había que mirarla desde sus contenidos externos, pero sin ninguno interno.  

En la actualidad Roxin varia su pensamiento: la responsabilidad esta constituida por la culpabilidad y los criterios preventivos (la culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente), pero la culpabilidad no esta determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la pena, sino por su propio contenido. Dice “la capacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconduccion de impulsos psíquicos y la resultante diridirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico penal, pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente” pero aunque este dada la culpabilidad puede ser que no sea dable una pena por razones de prevención. “el legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”,  hay una interacción reciproca de la pena entre culpabilidad y prevención. 

Culpabilidad es responsabilidad. Pero se entiende la responsabilidad como la de la sociedad, pues entendida como los controles; la pena. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social: luego la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. Conciencia en este contexto no es una cuestión psíquica, sino todo ese contenido histórico – social que determina la psiquis del hombre.  

Culpabilidad no es un reproche, es responsabilidad, lo que implica que el hombre es actor, esto es, desempeña un papel y tiene conciencia de el dentro de la realidad social y por tanto responde por su comportamiento. Ante la sociedad y si ha vulnerado un bien jurídico, su responsabilidad es ante el grupo social, mediante le exigibilidad que el estado hace. Responsabilidad implica exigibilidad, esto es, lo que el estado pude exigir de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son términos indisolublemente unidos. Por eso hay una teoría del injusto (referida a el delito) y en forma diferente una teoría de la responsabilidad (referida al delincuente), y ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter, forma de vida, etc.).

 

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. 

La Imputabilidad.

Es la capacidad de comprensión del injusto y, además de actuar en consecuencia con esa comprensión. Dentro de las diferentes formulas o elaboraciones dogmáticas sobre la imputabilidad, esta, resultado del pensamiento penal moderno y denominada formula psicológico – jurídica o de la imputación disminuida, es el dominante en la doctrina de los últimos tiempos y en la legislación comparada.   

El énfasis se hace en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, si no solo la del injusto, y tampoco cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión.  

La Exigibilidad De La Conciencia Del Injusto.

El sujeto debe ser motivado por la norma y por tanto para motivarlo es necesario no solo el conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (De la antijuridicidad): lo cual se compatibiliza con la teoría de los elementos negativos del tipo, de las causas de justificación como parte  del tipo y , por tanto, su concepción de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo (malo) pertenece al tipo de injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad.  

No siempre se puede exigir la conciencia de injusto, pues esto desvirtúa los delitos culposos. La actuación en estos no esta determinada por el dolo o intención de hacer daño, aquí no hay conciencia de injusto, pues la actuación en la mente del actor, no conduce al delito, aunque por su descuido, se dé el delito. Entonces, se dice que, si no puede exigirse un conocimiento actual del injusto, si debe exigirse un conocimiento potencial del injusto.  

La Exigibilidad De La Conducta.

Esta será exigible siempre al sujeto. No es un aspecto de la culpabilidad, sino que esta se completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto, por tanto tales requisitos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no exigibilidad), el legislador lo puede indultar, por ejemplo.   

La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento jurídico) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba.

  

CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD. VER CODIGO PENAL ESPAÑA 

A – alteraciones o anomalías psíquicas en general. El art. 33 del C.P. establece de manera muy amplia que una persona puede, en el momento de cometer una infracción, sufrir cualquier anomalía o alteración síquica. Esta seria la causa por la que procede su incapacidad, lo relevante entonces desde el punto de vista jurídico, no es la comprobación de dicha causa, sino la consecuencia de ser inimputable frente al hecho. No basta la certificación medica de que se sufre un trastorno mental , debe el juez valorar el grado de afectación que esa patología ha provocado en el autor en el momento de cometer el hecho  y solo le permite conceder la impunidad cuando comprueba que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras; cuando compruebe que es inimputable. Es necesario deslindar la causa de la inimputabilidad y el efecto psicológico (inimputabilidad misma) que puede ser mayor o menor y permite, por ello, una correlativa graduación  de la pena a imponer. Valga decir, que nuestro legislador no trae como otras legislaciones una escala de graduación de la responsabilidad y por tanto, es a juicio del juez, que se hace la valoración.

La valoración de las diferentes patologías deberá hacerlas el profesional medico respectivo. La psicosis (esquizofrenia, paranoia, en sus múltiples manifestaciones), Oligofrénias (falta de inteligencia en el sujeto que no le permite tener clara la ilicitud que parte de la norma, hay un coeficiente intelectual menor en el sujeto, problemas de sociabilizacion), las psicopatías  (característica de los autores de los mas horrendos crímenes, asesinos en serie, descuartizadores, mutiladores, etc. Cometen el hecho a sangre fría y carecen de remordimiento). Neurosis, se discute su inimputabilidad, por la característica transitoria de la enfermedad.   

B – Las Anomalías Causadas por la ingestión de Drogas.

Barca la ingestión casual como la adicción. Las segundas, según la doctrina mundial se consideran dentro de las enfermedades de trastorno mental transitorio. Lo cual debería hacer al sujeto un inimputable, pero en nuestro medio esta situación no es bien mirada y el enajenado mental por adicción a la drogas es mas un simple delincuente que un delincuente ha considerase dentro de los que deben tener miramientos especiales.  La norma citada, art. 33, del C.P. de manera categórica dice “NO SERA INIMPUTABLE EL AGENTE QUE HUBIERE PREORDENADO SU TRASTORNO MENTAL” y esto es ya una cortapisa para valorar el caso anterior. Autores varios opinan que el drogado es un enfermo mental y por tanto requiere de un tratamiento especial, en la practica es un simple vicioso que ha delinquido. 

C – trastorno mental transitorio.

Si es transitorio, esto ya desvirtúa la base de la enfermedad patológica mental, quedándose en un estimulo exterior el que perturba su estado psíquico y es factible que el actor recurra a su estimulo para cometer el delito. Si se droga por ejemplo, o toma licor.  

D – las alteraciones de la  percepción.

Tradicionalmente se vincula a la ceguera y a la sordomudez, para que sean inimputables el sujeto debe estar en ausencia de socialización derivada de una minusvalía física y no psíquica, esa falta de integración en el entorno puede conducir a una inadaptacion de tal magnitud, que el sujeto no interiorise las claves que limitan las acciones dentro del marco social; lo aceptado y lo que no. (art. 33 “diversidad sociocultural?). 

E - La Minoría de Edad. (inmadurez sicologica)

Este tema ha sido de amplio debate, pues determinar el limite dentro del cual se mueve a plenitud la comprensión no ha sido fácil. Si son los 16 años o los 18, ha sido el gran problema político criminal. A los 18 años, se dice que es la edad ideal por la amplitud mental en que el sujeto esta frente a su capacidad cognoscitiva y comprensible. A los 16, años estamos abarcando una gran gama de sujetos que requieren control  criminal, pero intereses ajenos al sistema penal, pelean por decir que los hombres a los 16 años son niños. Habría de considerarse el joven moderno, cuyo acceso a las ciencias educativas, académicas y al desarrollo tecnológico, le hace maduro y comprensible con más prontitud. 

El articulo 33, no deja por fuera a los menores que delinquen, lo que hace es que los saca de la esfera punitiva del código penal (ley 599 de 2000) y los pone en  el sistema de responsabilidad penal juvenil.

 

 

PUNIBILIDAD 

Finalmente, la pena. Luego de todo el andar procesal, del análisis del acerbo probatorio, de descartar cualquier situación justificante del hecho, de lograr reconocer la capacidad delictiva y el conocimiento de ilicitud del agente imputado, demostrada su culpabilidad, de garantizar un debido y justo proceso; el juez dicta sentencia condenatoria. Impone una pena. La sociedad, se dice, ha quedado redimida y el delincuente castigado por su afrenta a la sociedad, el derecho y el estado mismo.

 

  

A MANERA DE INTRODUCCIÓN TEMATICA  

LAS PENAS[222]

 

Muerte, vergüenza pública, confinamiento, pérdida de derechos... 

“La legislación penal española continuó rigiendo por algunas décadas luego que se declarara la independencia política. Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en materia penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y decretos que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y leyes españolas vigentes hasta 1808. Subsistieron la pena capital, la de azotes, la de vergüenza pública, la prisión, la confiscación, los trabajos forzados, el confinamiento, la privación o pérdida del oficio, y las multas, entre otras.

Sin embargo, se fueron tomando varias medidas tendientes a suprimir prácticas penales que se consideraban oprobiosas y que simbolizaban la arbitrariedad del dominio español. Cuando se dio el grito de independencia, la Junta Suprema de gobierno abolió el uso legal de la tortura, lo cual fue ratificado por la Constitución de Cundinamarca, "aunque el delito fuera de los más atroces". En 1821, el vicepresidente de Cundinamarca abolió el Tribunal de la Inquisición, entregando a los prelados las facultades eclesiásticas que el Santo Oficio les había usurpado y conservando el derecho del gobierno de "prohibir los malos libros cuando a bien tenga".  

Sólo hasta 1837 fue sancionado el primer código penal colombiano influenciado por el código penal francés de 1810 y el español de 1822. El código dividió las penas en "corporales" y "no corporales". Las primeras comprendían los trabajos forzados, "la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el encierro carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según el número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los derechos políticos y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del ejercicio del empleo, profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por las autoridades, la fianza de buena conducta, arresto o encierro no superior a cuatro años, y el "apercibimiento" o llamado de atención por un juez de la República. La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del "garrote", es decir, con la aplicación de un torniquete que se fijaba a un palo vertical y al cuello del reo, quien permanecía sentado y amarrado; la muerte se producía por estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los castigos de "vergüenza pública" y la declaratoria de "infamia". Estas dos sanciones se aplicaban simultáneamente en un ritual público que comenzaba sacando al reo de la cárcel con las manos atadas, "descubierta la cabeza, y sobre un jumento", mientras un pregonero indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el delito y la pena que iba a sufrir. Luego, el condenado era instalado por dos horas amarrado en el centro de la plaza pública sobre un tablado y con un cartel con las indicaciones ya señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que el condenado fuera maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las mismas condiciones en que había salido.

 

ENTRE LA ATENUACIÓN Y LA ACENTUACIÓN DE PENAS 

A mediados de siglo XIX, con el ascenso de una nueva generación política que pretendía introducir reformas para desmontar las supervivencias del viejo orden colonial, se plantea introducir cambios en los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo. Bajo el impacto de los argumentos en torno a la modernización de las penas provenientes de Europa y particularmente de Francia, se deroga la pena capital, se extingue la pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e infamia. La abolición de la pena capital, que rigió primero para delitos políticos, se consagró en las normas penales de los Estados y luego en la Constitución de 1863, carta política que inició su vigencia con un acto de reconciliación, al decretarse la amnistía y el indulto tanto para delitos políticos como comunes. 

Posteriormente, en 1873, se promulgó un nuevo código penal, el de los Estados Unidos de Colombia, que en desarrollo del mandato constitucional elimina la pena capital. Adicionalmente, ese estatuto derogó las penas infamantes y disminuyó la pena de presidio a diez años, la de reclusión a ocho y la de prisión a cinco. Del mismo modo redujo la drasticidad de la pena de exclusión del territorio de la República al señalar que no podía pasar de diez años y al disminuir el confinamiento, que no podía rebasar los cinco.  

Desde finales de la década del setenta, tanto liberales como conservadores parecieron coincidir en que se estaba presentando un aumento de la delincuencia, que fue atribuido a la "relajación de las costumbres", al debilitamiento del principio de autoridad, la impunidad y el mal ejemplo del gobierno al ejecutar actos injustos y violentos. Esos criterios contribuyeron a la promulgación de la Constitución de 1886 y a la expedición del código penal de 1890. Este texto, que recoge la antigua división entre penas corporales y no corporales, endurece las formas de castigo al restaurar la pena capital y al ampliar el tiempo de los diversos castigos penitenciarios. El regreso de la pena capital con el método del fusilamiento, pretendió intimidar a delincuentes comunes que habían perdido "la sensibilidad y la conciencia", pero terminó por aplicarse al delincuente ocasional y con mayor énfasis al delincuente político por obra de los decretos de "estado de sitio".

 

PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

Luego del acto legislativo Nº 3 de 1910, que abolió por segunda vez la pena capital, la pena privativa de la libertad se convierte en el principal dispositivo de castigo contra la delincuencia. En 1936, en el marco de un proceso de reformas promovidas por el liberalismo, se expediría un nuevo código penal que partiría de la concepción del delito como una manifestación de un "estado antisocial peligroso, tanto en el hombre cuerdo como en el anormal". El código, que asumía la teoría de "la defensa social", intentaba resolver la creciente inquietud generada por el crecimiento de la delincuencia y de la inconformidad social, ligada al proceso de industrialización, al crecimiento de la población en algunas ciudades y al desmoronamiento de antiguos valores sociales. El código de 1936 dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad, las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en "estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia". Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc. 

En el código de 1980, concebido en el contexto del Frente Nacional y en una etapa de movilizaciones sociales y de nuevas expresiones de violencia política, se vuelven a retomar los criterios de la defensa social y se definen como fines de la pena, la función "retributiva, preventiva, protectora y resocializadora". El texto insiste en la distinción entre penas y medidas de seguridad, aquellas aplicables a los "imputables" y estas aplicables a los "inimputables", para los cuales se establecen nuevos criterios de definición. Al clasificar como en el anterior estatuto las penas principales y accesorias, elimina de las primeras la pena de prisión y reduce las accesorias a la interdicción de derechos y funciones públicas, la restricción domiciliaria, la pérdida del empleo público, la suspensión de la patria potestad, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas. 

En el nuevo código penal o ley 599 de 2000, a diferencia de los anteriores, las penas se clasifican en principales, sustitutivas y "accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales". Son penas principales la de prisión, multa y privativa de derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son sustitutivas de la pena de prisión, la prisión domiciliaria, y de la multa, el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son penas accesorias privativas de otros derechos. Respecto de la pena privativa de la libertad en los tipos penales particulares, se percibe cierta tendencia al incremento de los mínimos y a la disminución o mantenimiento de los máximos. Otra particularidad de la ley 599 es que determina los parámetros para imponer mínimos y máximos de la pena de acuerdo a reglas específicas, mientras que en el código penal de 1980, esa aplicación se circunscribía al examen de las circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.

 

LA PENA, COMO CONSECUENCIA DEL DELITO. 

El moderno derecho penal, al decir de Welsel, en su contenido genuino no se agota en la creación de deberes jurídicos, ni puede pretender ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o la realización utópica e inviable de valores absolutos de la justicia sobre la tierra, sino que su función es hacer posible la convivencia de los seres humanos asegurando los valores supremos de esta mediante la amenaza del castigo.  

Al derecho penal corresponde una doble función: una instrumental, protectora de bienes jurídicos donde el derecho no es mas que un instrumento de tutela y, otra formalista preventiva, que se encarga de mantener en los integrantes de la sociedad intimidados para que no delincan. No se trata de un derecho penal preventivo, es un derecho penal intimidante con relación a específicas manifestaciones de la criminalidad.  

El derecho penal es un instrumento necesario para la protección de bienes jurídicos, pero no el único. El estado moderno dispone de un basto  arsenal de medios para abordar el problema criminal y prevenir el delito. Hoy se dispone de una valiosa información que demuestra        la selectividad del crimen y la posibilidad de neutralizar eficazmente las variables que concentran mayores índices de delincuencia[223]. Se necesitan políticas de estado para combatir la criminalidad y no simples políticas penales contra el crimen. 

Las políticas de estado son generales y diversas. Involucran no solo lo penal, sino también lo social, lo económico, lo cultural y en general todos los frentes que incidan en el desarrollo de la sociedad y el hombre. Una política de estado es preventiva, educativa, futurista y ambiciosa. Proyectada en el tiempo y asegurada de recursos para el trabajo del colectivo y el desarrollo de la misma. Una política de estado se planea a desatarse durante años e involucra sin falta todas las instituciones y los estamentos gubernativos. En esta hay compromiso. Las políticas penales contra el crimen, son las que hemos tenido durante y desde tiempos remotos hasta la fecha y casi siempre son fruto de la improvisación. Mas Derecho penal no significa menos delito; más leyes, penas más severas, mas guardias y policías, mas cárceles, no significan menos criminalidad[224]. La pena no convence, disuade o atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales. La eficacia preventiva del derecho penal es bastante limitada, casi nula, la norma penal no intimida. El carácter preventivo de esta raya con lo ridículo. El derecho penal interviene tarde en el conflicto social, no cuando este se produce, se manifiesta y, para colmos, interviene mal, solo entra como derecho represor, para nada preventivo.  

Los costos sociales de la intervención penal son incalculables. La comunidad paga un elevado precio. La pena, no cabe duda, es el instrumento socialmente mas caro y gravoso, el mas invasivo y destructor y jamás es bienhechor de conflictos sociales, tampoco lo es para el delincuente, porque la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha: un hombre esta marcado en la sociedad no por el delito cometido, sino por la pena infligida y esto es el verdadero obstáculo para su reinserción[225].   Por ello la intervención penal debiera ser mínima. 

La efectividad del derecho penal es bien cuestionable. Es el instrumentos mas drástico con que cuenta el estado y eso no garantiza que sea el mas eficaz y resolutivo. Carece de capacidad disuasoria y no intimida al delincuente, solo intimida al ciudadano que por convicción no delinque, en tanto, esta intimidación es innecesaria.  

El criminal de profesión, el habitual, aun el potencial, sabe que no será apresado. Confía en que no será descubierto y conoce que las probabilidades de que lo descubran son mínimas. Es conciente de que el sistema es en extremo falible y que la constante del estado frente al delito es la impunidad. El calculo del riesgo esta presente en el plan criminoso, la valoración de las posibilidades de que algo salga mal en la comisión de un hecho punible esta calculada en la mente del infractor. El análisis del grado de dificultad que entraña la ejecución del delito, pericia y capacidad propia para llevarlo a cabo exitosamente, efectividad real de intervención del sistema penal, esta valorado previamente a la comisión del hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la forma como dirige la investigación y resolver un hecho en concreto es un azar dentro del inmenso mundo de los actos delictivos. El estado frente al delito, antes que aplicar tecnología y técnica investigativa de avanzada, prefiere aumentar considerablemente las penas[226] pero esto no garantiza una reducción en la actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una pena de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley 599 de 2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es que el homicida estará mas tiempo  viviendo del erario estatal.    

Hoy, esta demostrado que la severidad del castigo es solo una de las variables que intervienen en el mecanismo disuasorio, pero no es única ni principal, sí, la mas fácil para el legislador frente al estimulo aversivo. 

Mantener en la cárcel al criminal, no resuelve el problema del delito frente a la sociedad, ni frente al estado, y mucho menos del criminal mismo y su familia cercana o su vecindad, aun menos con respecto a la victima-sujeto y la victima-comunidad.   

La victima-sujeto es aleatoria, accidental, marginal, no cuenta en el proceso penal. Es sí, importante sujeto civil frente a los actos indemnizatorios, pero eso es otro asunto. Y, la victima- comunidad es un sofisma de distracción, irreal, una mera abstracción doctrinal con fundamento constitucional para legitimar un actuar punitivo del estado. 

La pena entonces, no redime, no resocializa y menos reeduca.  Estos fines teleológicos de la sanción son irreales y apenas si sirven para ilustrar la cátedra de derecho penal ideal en la universidad. La realidad esta lejos de estos paradigmas.  Una pena será reeducadora y resocilizadora cuando ella, en si misma, permita al condenado recuperar la dignidad, le otorgue oportunidades dentro del medio, lo haga socialmente útil y le de preponderancia como ser humano. Imaginemos un criminal, que no es condenado a pagar con su libertad y el consecuente encierro por décadas su delito, imaginemos una política estatal de sanción donde concurren la libertad vigilada y el trabajo dirigido, que en vez de cárcel tengamos un gran sistema de producción[227] en donde los condenados “como sanción” trabajen para mantenerse ellos y a sus familias, de un lado, para cancelar la deuda adquirida con la victima, el ofendido y el perjudicado, de otro y para pagar su manutención (deuda) frente al estado. Un sujeto que sabe que tiene la oportunidad de mantenerse dignamente y pagar su afrenta no será un delincuente recaído  y menos si en el pago de su sanción (Sanción-producción) se le brinda la oportunidad de la capacitación: un estudio profesional o adquirir un oficio que le garantice oportunidades de sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena estará pagando en la fabrica de trabajo vigilado y dirigido. Pero conociendo todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados del estado y su desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la sanción - Producción deberá estar en manos de directores empresarios privados que gozaran de la garantía de administración no solo del establecimiento sino de los penados. No se entiende como en un sistema de derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la deuda que el  criminal tiene.         

Contra la justicia arbitraria e, impositiva y contra las penas inhumanas y bárbaras se pronuncio en su momento CESAR DE BECARIA. En aquel entonces no estaba el acompañamiento del abogado  en juicio. Supongo que también habría sido amenazado si hubiere obrado a favor del reo. Basándose en actuaciones secretas  en donde los hombres  se acostumbraban ha enmascarar sus sentimientos y a fuerza de ocultárselos a los demás llegan finalmente a ocultárselos así mismos. Elocuente  Becaria al decir:  desdichados los hombres que llegan a este extremo sin principios claros e inmóviles que los guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opiniones. Según Jhon Locke la libertad de un hombre sometido a un poder civil consiste en disponer de una regla fija para acomodar a ella su vida. La ley no es opresión sino garantía, de ella, según becaria, la muerte de un ciudadano se debe dar por dos motivos: el primero: cuando estando este en cautiverio y se sirve todavía aun de medios externos para dañar a la sociedad y; segundo, cuando este causa la desestabilización y pone en peligro la seguridad del estado. Ahora bien actualmente la pena tiene como fin la prevención general y especial  para que con este no se destruya el tejido social y la seguridad del estado.  Frente al reo  la pena tiene una finalidad reeducadora, resocializadora y rehabilitadora con el fin de que en el futuro este  pueda reintegrarse a la sociedad. La pena debe estar en grado con el delito, de ahí que tal pena cual delito, la pena es la restricción que se hace por el órgano jurisdiccional competente  a la persona que a realizado un hecho punible, pero la tarea básica de ésta es la protección del bien jurídico tutelado a fin de asegurar la existencia humana en sociedad. 

 El estado social de derecho  fue incorporado en Colombia a partir de la constitución de 1991 y su característica mas importante es la prevalencia del individuo; los derechos humanos. Cuando hablamos  que la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos pues se supone que se coarten derechos personales: el recorte de la libertad, el patrimonio. Durante la época monárquica se daban penas inhumanas y rudimentarias puesto que el poder absoluto del monarca constituía la única y última palabra. En el derecho moderno, fundamentado en el estado social de derecho,  predomina el individuo y el bienestar social, el derecho a la vida, el debido proceso, la legalidad, la dignidad humana, la igualdad y la justicia soportados todos en los derechos humanos como base central. En la época monárquica de Becaría no se tenía un fundamento jurídico proporcional con la pena por cuanto ella sobrepasaba los limites de la legalidad y a los principios que se derivan de esta. El estado está frente  a la limitación constitucional para ejercer el ius puniendi o derecho a castigar limitado por sus principios.  

La pena consiste en reprimir al infractor de gozar y disfrutar de derechos básicos para el desarrollo de su personalidad como lo son fundamentalmente la libertad, el honor, la vida y su patrimonio. El derecho penal en su artículo 1 ley 599 de 2000 nos habla sobre la dignidad humana, priorizando protección al individuo en sus derechos fundamentales de los cuales se deduce que el fin es la justicia[228] cuando a este se le haya violado un bien jurídico. El juez para imputar la pena debe basarse en la norma constitucional y en el derecho penal utilizando medios o instrumentos de interpretación como lo son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La pena en nuestro ordenamiento jurídico tiene una función preventiva general y especial frente a la prevención general busca una actitud disuasiva para que el que no a delinquido no delinca y para que el que delinquió no delinca mas, por  tanto, la prevención especial esta basada en la criminalizacion del sujeto activo, la función de la pena lleva ha que este se reeduque, se resocialice y rehabilite. 

El principio de legalidad es pieza fundamental en el desarrollo histórico del proceso punitivo del estado contra el sujeto, es este principio el que marca la diferencia entre la época monárquica y la democracia por que conforma la garantía procesal del reo. Su origen histórico revolucionario esta en la revolución francesa a partir del cual se ha incluido en casi todas las leyes fundamentales de todos los países. la conquista de la burguesía liberal contra el absolutismo del antiguo régimen están ligadas, sin embargo no solo a la reserva de ley ,sino también a la claridad y precisión de las leyes penales, a la institucionalización de jueces independientes (frente al gobierno) e imparciales, a  Principios como el de el debido proceso, la legalidad de la prueba y al respeto de la lógica y el lenguaje en el contexto de unas reglas generales de carácter metodológico en torno a las tareas de la interpretación jurídica, reglas que son suministradas por la dogmática jurídica y jurídico-penal (sistematización de las normas penales). Desde el punto político criminal es la exigencia constitucional e internacional dirigida al legislador para que no autorice la imposición de procesos, pruebas y sanciones criminales sin la existencia previa de una ley debidamente promulgada en que se defina con claridad y precisión el hecho amenazado y determine igualmente la clase y medida de la pena criminal que le corresponde. Es una atribución jurídica constitucional del legislador bajo la forma de la ley. Solo la ley en sentido formal puede definir delitos y estatuir penas. En cualquier caso, el sentido de la ley mas clara puede ser pervertido si los jueces no están sujetos a las leyes del pensamiento lógico y dogmático y no tienen una comprensión nítida de los limites de lo razonable en cada caso concreto. Las definiciones de la ley penal deben identificar el hecho por sus rasgos facticos esenciales, conceptualmente de modo completo o exhaustivo de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda confundirse con ninguna otra. El sentido del tipo penal debe pues tender al máximo posible de univocidad y al mismo tiempo de demostrabilidad (esto mismo lo exige el carácter práctico del derecho penal). La certeza como garantía de los tipos penales se cumple tan solo en la medida en que las leyes incriminadoras elaboren tipos determinados o ciertos por medio de un lenguaje sencillo, claro y preciso describiendo acciones y calificaciones verificables o comprobables empíricamente. Por otra parte la ley determina la naturaleza de la pena y el marco para su dosificación o individualización judicial, el marco esta constituido por imites cuantitativos de un mínimo y un máximo que son irrebasables para el juez mientras no encuentre circunstancias especiales de atención o agravación que autoricen la formación de un marco con limite inferior o superior que el tipo básico o superior. Para la individualización discrecional de la pena dentro del marco legal, en la mas modernas leyes penales se proporcionan a los jueces por lo menos como criterios fundamentales, los de "gravedad de injusto" (importancia del bien jurídico y magnitud de su lesión o puesta en peligro)y "grado de culpabilidad" (formas de culpabilidad e intensidad de la culpabilidad) así lo hace el articulo 61 del código penal que ha de entenderse siempre en relación con el 67 del mismo ordenamiento. Se prohíbe imponer el máximo cuando concurran circunstancias genéricas de atenuación punitiva e impide acudir al mínimo de la pena legal cuando se presenten circunstancias de agravación punitiva, de suerte que el juez puede moverse entre uno y otro tope únicamente cuando se halle en presencia de circunstancias de uno y otro carácter, el principio de legalidad penal es una especial adaptación del principio general de legalidad administrativa propio de todo estado de derecho a las necesidades del derecho penal. Esta adaptación no hace que la legalidad sea distinta en uno y otro caso, sino que sea más estricta en materia criminal en virtud de la mayor severidad de los recursos punitivos y de su capacidad de afectación de los derechos fundamentales de los individuos. Fundamental, es en toda aplicación de la ley penal, tener en cuenta que los criterios para el juzgamiento y la penalización concreta no pueden provenir de las impresiones ético-sociales del caso concreto, sino de los criterios fijados con carácter general, igualitario y objetivo por la ley preexistente. Una ley debe ser cierta, estricta y escrita con el fin único de tutelar y desarrollar los derechos fundamentales y especialmente la dignidad humana de todas las personas. De igual forma Maurach a escrito: Todo el derecho procesal penal representa un compromiso entre las funciones de esclarecimiento y garantía, siendo esta ultima función, no solo evitar sentencias contra inocentes, sino impedir también en la medida de lo posible, procesos contra los mismos. Con la anterior consideración muestra que las garantías del derecho penal material no valen mayor cosa o carecen de eficacia sin una adecuada estructuración del debido proceso penal. Este cuadro estará incompleto sin la garantía jurisdiccional del derecho fundamental que ha ser juzgado por jueces independientes e imparciales previamente instituidos únicamente por medio de un proceso legal que asegure debidamente la defensa oportuna, autónoma, universal del imputado durante la investigación y juzgamiento.  

Del principio de legalidad se derivan otros principios como lo son: el de Reserva legal: la constitución garantiza que solo la ley formal puede crear delitos y penas y solo la autoridad jurisdiccional puede actuar con las normas del derecho penal.  El de Determinación: la ley penal ha de definir el hecho punible y sus consecuencias de manera clara, precisa e inequívoca. El de Irretroactividad: no se aplicaran las leyes penales antes de su promulgación, ni se someterán a su imperio hechos cometidos con anterioridad, sin embargo la pena posterior será retroactiva cuando sea más favorable al acusado. El de Taxatividad: las figuras de la ley penal contienen de modo taxativo el catalogo de las figuras delictivas, de tal manera que por fuera de ellas no es posible otorgar a una conducta cualquiera que esta sea la calificación de criminosa. El de Prohibición de analogía: el juez penal no puede de ninguna manera integrar o completar la ley penal, por procedimientos analógicos o extensivos desfavorables al reo, al menos en la fundamentacion y el alcance de tipos y circunstancias agravantes. El de no fungibilidad: las figuras delictivas no son fungibles o intercambiantes entre si, ni complementarias las unas de las otras, hay entre ellas absoluta discontinuidad e incomunicabilidad de suerte que cada tipo actúa de manera autónoma e integral sobre la conducta imputable. El de Proporcionalidad: la pena criminal, el proceso penal y cualquier medida gubernamental que afecte los derechos fundamentales, y también las prohibiciones contenidas en los tipos legales han de ser proporcionales a los conflictos que se pretenden resolver, los males que quieren prevenir, los beneficios sociales que persiguen. Los fundamentos del principio de legalidad rasan con el imperio de la ley propio del estado derecho y con la necesidad de proteger a los ciudadanos. El fundamento político del principio de legalidad consiste en que el estado tiene que auto limitar su poder por la obligatoriedad de las normas jurídicas modernas tanto para gobernantes como para gobernados. Más aun el poder no es jurídico sino en tanto sea limitador y controlador del poder político y en cuanto poder, el mismo este autorregulado en virtud de la jerarquizacion de las normas que lo integran. 

El fundamento histórico tiene sus orígenes desde cuando empezaron a ponerse límites de contención a la omnipotencia de los soberanos. Los precedentes mas importantes de este tópico son jurídicamente la magna carta de Juan sin tierra promulgada en Inglaterra en 1215 a cuyo tenor solo se garantizaba a los ciudadanos ser juzgados penalmente por sus pares iguales. De igual forma las primeras constituciones americanas y poco después y desde el mismo ambiente ideológico la declaración de los derechos del hombre en 1799, pero a partir claramente del desarrollo de estos derechos en Francia fue donde empezaron a evolucionar las constituciones de los estados modernos, así estos hallan empezado como estados de policía, pero la idea cala en la declaración de los derechos de la ONU en 1948 que poco a poco va cobrando validez supranacional que sirve a su vez como criterio político para enjuiciar la legitimidad de los derechos primitivos de cada estado. El fundamento racional filosófico se expresa en criterios de igualdad o por lo menos de equivalencia. Como lo ha señalado Cossio es racional limitar lo irracional e irracional extenderlo, pues lo racional es la actitud que tiende al privado de la razón y por lo tanto a la reducción de lo irracional al máximo posible en vista de que el principio de legalidad limita la pena, que de suyo, implica una proporción irracional con el delito el principio de legalidad aparece como la única actitud racional frente a la misma, entonces el principio de legalidad aparece como racional. En Colombia la garantía criminal es de gran importancia puesto que ninguna conducta puede calificarse como delictiva o criminosa sin una ley formal que previa y expresamente la haya tipificado de modo claro y preciso conminado con una determinada pena criminal. "el ciudadano debe respetar la ley para lograr la estabilidad social " jhon locke[229]. "

  

 EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO O DE LA PENA SIN CONTENIDO MATERIAL REPRESOR 

No siempre que el legislador otorga una sanción a determinada conducta, esta está en posibilidad de ejecutarse materialmente, se trata de las penas simbólicas o sin ejecución material efectiva o pena en abstracto. No significa lo anterior que la pena impuesta en abstracto carezca de efectividad y punición. Este tipo de sanción esta diseñada para que ejemplarice en el medio social, para que en el sujeto quede la impresión de un estado vigilante y además de que su comportamiento esta reprochado y por tanto no deberá repetirlo. La pena simbólica debe incidir directamente en la psiquis del sujeto y crear en el la certidumbre de que ha de observar en adelante un comportamiento acorde a derecho y sociedad. 

Son delitos con condena simbólica los querellables, art. 35 ley 600 de 2000, cuya sanción no interna en la cárcel al sujeto infractor, también todos los demás que tienen un mínimo de la pena inferior a cuatro años y no están dentro de los requeridos por el catalogo del articulo 357 del Cpp y están por fuera de los requisitos para que haya detención preventiva, esbozados en el mismo articulo.  La ley 906 de 2004 señala los querellables en el articulo 144. En el articulo 307 nos dice que son medidas de aseguramiento las Privativas de la libertad y enumera en ellas la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva  en la residencia del imputado o en la señalada por este, ahora, son requisitos para la detención preventiva los señalados en el articulo 308 y que se explican en su contenido en el articulo 309 y siguientes del mismo estatuto procesal. El articulo 314 indica cuando la detención preventiva puede sustituirse por detención preventiva domiciliaría. Y finalmente a efectos de los que nos interesa para el tema de las penas simbólicas, el articulo 315 indica: “Medidas de Aseguramiento no privativas de la libertad”. “cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del articulo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el articulo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria u otras de carácter no privativo de la libertad, da lugar a que se conmute por detención preventiva u otras de carácter no privativo mas severas.  Luego del proceso seguido en estas condiciones el procesado tendrá condena simbólica de detención preventiva con otorgamiento de libertad vigilada.  

No hay lugar a predicar la imposición de pena simbólica en los términos del articulo 34 numeral dos del Cp., en este caso simplemente no se impone pena, aunque concurran todos los elementos constitutos del delito como son los señalados en el articulo 9 de la ley 599 de 2000. Veamos: el articulo 34 del cp, establece que “las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias, y privativas de otros derechos cuando no obren como principales”.

“En los eventos de los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando la consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria”. 

Y en el parágrafo del artículo 124 del código vigente, encontramos  que el legislador hace la siguiente salvedad: “En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resultare necesaria en el caso concreto”.  Sea valido decir que en los casos del artículo 34 citado, y en el parágrafo trascrito, la armonía  de pensamiento es facultad personalísima del juez que impondrá justicia. Si el juez es de pensamiento moderno, liberal y de avanzada, no dudo un instante en que dará pie a estas normas y serán muchas las aplicaciones legales que hará de no imposición de sanción por considerar que ya no es necesaria o que el castigo moral supera el físico y por tanto la sanción pierde vigencia. El juez en su sabiduría declarara que no hay necesidad de sanción alguna a pesar de haber existido delito y lo motivara jurídica e inteligentemente. 

La sanción simbólica ha adquirido en el pensamiento moderno del derecho penal una inquietante actualidad. Muchas decisiones criminalizadoras de conductas emanadas del legislador  carecen de relevancia social y sancionadora. En veces la sanción haría mas daño a la sociedad y para nada seria redentora del presunto daño causado. Hay bienes jurídicos que son personalísimos y por tanto  es el sujeto ofendido quien valora si hay un verdadero daño o no. Para nada debe intervenir el juez penal. Solo hay posibilidad de punición en caso de que l mismo sujeto victima así lo exprese. En los delitos querellables esta es la razón de ser del derecho represor: que el sujeto denuncie para poder poner en movimiento la acción penal. Si un padre no da alimentos para sus hijos, y no lo hace por dolo total sino que sus condiciones y las condiciones de la madre con quien procreo y la de los mismos hijos, son tan adversas, que el padre esta preocupado por su mísera subsistencia y no por la de los demás. O no tiene empleo, o no puede cumplir a cabalidad porque sus obligaciones son tan altas que mal podría entrar a cumplirlas aunque quisiera o, los efectos de las pasiones generados con la madre de sus hijos es tan acida que no hay lugar a acuerdo ninguno y todo entre ellos se vuelve desesperadamente delictual. Es una constante inobservada por los operadores de justicia que el derecho penal es atendido por alguno de los sujetos como un mecanismo legal de venganza que sin duda le prosperara hasta la sentencia, tal ocurre con los delitos y los asuntos de familia.  No debería en estos eventos haber proceso penal. Por lo general quien no atiende alimentaríamente a sus hijos no es un delincuente aunque probablemente sea un irresponsable y por esta ultima circunstancia es que se le juzga y sanciona. Otro problema con este tipo de delitos es que no diferencian en la capacidad económica. Deberían estar estratificados.  No es lo mismo un hombre sin recursos, de aquellos que no le importan al derecho porque no tienen bienes, que un hombre estrato tres o cuatro a seis, que de alguna manera tiene recursos y no cumple con sus obligaciones, en este ultimo caso, casi podríamos alegar una intención de no aportar alimentos mientras que en el primer caso, lo mas probable es que no haya ni para la propia subsistencia. La sentencia no debería ser una sanción simbólica, sino una  declaración necesaria de ausencia de responsabilidad frente a las circunstancias que se viven y de las cuales no se saldrá jamás pues el sistema de políticas de estado no permite oportunidades para salir de el estado de precariedad a uno de menor incidencia. Hay delitos que no deberían serlo y por tanto al ser intervenidos habrían de serlo desde el punto de vista administrativo, nunca penal.   

La pena simbólica es un avance grato dentro del sistema penal represor. La cárcel, esta demostrado, es un fracaso sostenido por los estados en razón de que no vislumbran otras formas de contención del infractor de la norma. Hay una miopía estatal. Invertir en modelos sancionatorios de producción, reeducación y capacitación, quizás no sea el sueño de ningún gobernante, además porque en términos de valoración y cuantificación de gestión no le iría muy bien con la masa electoral, lo que finalmente marca sus portafolios de gestión. Falta voluntad política de cambio a este respecto.  

Cada tiempo trae sus necesidades. Los Procesos de redención de penas, de justicia restaurativa, de perdón y olvido, de  la aplicación negociada de un derecho penal mínimo y la controvertida ley 975 de 2005 o ley de justicia y paz, darían lugar a que la pena simbólica sea de un valor incalculable en la negociación y concertación de la paz y la justicia dentro de una nación. Para lograrlo cualquier medio es bueno. Un estado siempre estará dispuesto a negociar las penas con aquellos que han demostrado cohesión y poder[230], tal es el caso de negociaciones con fracciones paraestatales y subversivas, no ocurre así con los que delinquen de maneras individual. Obsérvese que con respecto a las organizaciones, el estado siempre negocia porque taxitamente reconoce su falta de capacidad y poder para combatir el crimen de esos grupos, pero en el caso de un narcotraficante, no hay negociación ninguna posible y sin conmiseración, se le sanciona o se  entrega en extradición a otros países para que allí se le imponga castigo. Las políticas criminales, en el caso de Colombia, son amañadas e irregulares. Como ya se indico, no hay políticas criminales de estado, sino, solo, políticas criminales penales.

 

Notas

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