CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DELITO

I. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

En un estado de derecho la pena no .puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicaría una contradicción.
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquélla implica es excluida si concurre una causa de justificación. El que mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del artículo 79, pero no obra antijurídicamente. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación.
Esa determinación de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepción, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena, esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armonía de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradicción, se manifiesta en el caso concreto a través de la norma jurídica que lo regula. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemático de las leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables al caso, con arreglo a los principios de la recíproca prevalencia (C.N., 31) y de la especialidad.
Se dice que la antijuridicidad es formal, porque únicamente el derecho positivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad sólo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación.
El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica.
De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias. Así, desde un punto de vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo que una acción era antijurídica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador; o no se presentaba como un medio justo para el fin justo; o si más bien perjudicaba que beneficiaba al Estado; o se oponía al fin último de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad. En cambio, el objetivismo creyó encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposición de la acción a las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carácter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes.
Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonomía de éste frente a los demás reguladores de la vida social, los cuales no cumplen su verdadera función en el momento de la aplicación del derecho, sino en el legislativo, al señalar las necesidades y el sentido de la regulación jurídica. El artículo 1066 del Código Civil, en armonía con el artículo 19 de la Constitución Nacional, reconoce esa autonomía al decir que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de policía.
El concepto de la antijuridicidad formal no dice cuál ,es la sustancia de un hecho antijurídico, sino que mediante el no funcionamiento del principio de la regla-excepción se limita a señalar los casos en que lo es. Pero, más allá de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce en la lesión, de daño o de peligro, del bien jurídico ( antijuridicidad objetiva). El “concepto personal del injusto” elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el “disvalor de la acción” y sólo en los delitos de resultado, también en el disvalor de éste, es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo “injusto” (el hecho), con la razón de ser de su injusticia (la antijuridicidad).
En relación al hecho puede hablarse, por un lado, del “disvalor de la acción”, y por otro, del “disvalor de su resultado”. Pero, eso no es factible en lo que atañe a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple acción o sobre ella y su resultado, según sea una u otra la estructura del hecho objeto del juicio.

II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidaqd del hecho no determina su antijuridicidad, se acepta que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Estas circunstancias son las llamadas causas se justificación o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico.
Las causas de justificación obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso.
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificación de esa índole.
El principio de la protección del bien jurídicamente preponderante está aceptado en toda su extensión en el artículo 34, inc. 3° del Código Penal (evitación del mal mayor).
Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General y en la Parte Especial del Código Penal, tienen su fundamento en la protección del bien jurídico preponderante. El Código Penal no prevé, en cambio, casos de justificación por ausencia de interés del ofendido.
El consentimiento de éste en nuestro derecho penal sólo es una causa de exclusión de los tipos que requieren expresa o implícitamente la falta de consentimiento del ofendido, o es un requisito de otra causa de justificación.
Los efectos de las causa de justificación se extienden en razón del principio de unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, también excluyen la responsabilidad civil.

III. ESTADO DE NECESIDAD

El Código Penal ha receptado en el inc. 3° del artículo 34 el principio de que quod non est licitum lege, necessitas facit licitum. Con arreglo a ese inciso, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atañe, es la situación en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño. Su fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que representa el mal menor.
Mal es el daño causado a un interés individual o social protegido jurídicamente (bien jurídico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de índole social como son la salud y la seguridad públicas o el orden constitucional o la seguridad de la Nación. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3° considera impune. Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor.
La mayor entidad del mal, y así la determinación del bien menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, también, de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciación de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado, ni del juez, sino según el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso. El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal; si es humano, no interesa si el autor obró lícita o ilícitamente o si obró culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3°, sino que, concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coacción del inc. 2°.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si está por suceder prontamente. Ésto no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, también, que se presente como de realización inmediata. “No basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que nos amague, próximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible”. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o más benigna, se efectivice el daño para el bien más valioso.
La ley, mediante la fórmula “por evitar...” exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente típico (la destrucción de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un daño justificado.
El autor es extraño al mal mayor, si éste no es atribuible a su intención. Pero, además de serle extraño ese mal, el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo.

IV. LEGÍTIMA DEFENSA

a) Legítima defensa
La legítima defensa es un caso especial de estado de necesidad. Su justificación reside en la prevalencia de interés por la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquél .o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aquí la justificación no encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado, sino en la injusticia de la agresión del titular de este último. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que éste no haya provocado suficientemente la agresión. Resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido.
La legítima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios, o de la persona de un tercero o sus derechos. La primera puede ser presumida.

b) Defensa propia
Actúa en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o a los derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresión ilegítima. La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo parta la persona o derechos de otra. Este peligro también puede consistir en la amenaza de prosecución de un daño ya comenzado. Si el daño está concluido, el ataque no será actual ni inminente.
La conducta constitutiva de la agresión, que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque fuera delictiva, puede consistir o no en un acometimiento personal y ser o no un delito.
La agresión tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente, sin consideración a su culpabilidad, motivos o fines. Así, es una agresión el ataque de un inimputable, o, el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situación material que tiene derecho a repeler.
La agresión es ilegítima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la agresión. La excepción concurre cuando el proceder del sujeto activo está autorizado por significar el ejercicio de un cargo público o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo, el de retención).
Los bienes defendibles son, además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido, sean personalísimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derechos patrimoniales o de familia. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido.
El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión, si su empleo es oportuno y guarda proporción con la agresión. El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente, o para repeler la agresión actual. El medio empleado guarda proporción con la agresión, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relación al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporción de los bienes en juego vuelve irracional la defensa del de menor valor.
Provoca la agresión el agredido que la causa conscientemente. Provoca conscientemente la agresión no sólo el que la incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legítima defensa), sino también el que voluntariamente se coloca en situación de agredido, como sucede con el ladrón o con el amante de la adúltera. No basta que el que ase defiende haya provocado la agresión para que se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresión que legitime la agresión del provocado, represente un motivo suficiente para causarla.

c) Defensa propia presumida
Con arreglo al inc. 6° §§ 2° y 3° del artículo 34, se presume que concurren las circunstancias constitutivas de la defensa propia:
a) respecto de aquél que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias;
b) respecto de aquél que encontrare un extraño adentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
En estos dos casos, considerados por algunos como de “defensa privilegiada”, la presunción legal de que concurren las circunstancias exigidas para la legítima defensa, es una presunción juris tantum, que admite la prueba en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fractura o la resistencia no involucraron la situación de peligro personal para el morador que fundamenta la presunción.

d) Defensa de un tercero
Existe legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7°).
La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona física o ideal, reside esencialmente, a la par que en la legitimidad de la agresión y racionalidad de la defensa, en la no participación del defensor en un acto de provocación suficiente por parte del ofendido.
La participación puede ser moral (instigación) o material, y principal o accesoria.

V. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O CARGO

Los autores sistematizan las causas de justificación mencionadas en el inciso 4° del artículo 34, separando, por un lado, bajo el título de “cumplimiento de la ley” - porque se trataría de deberes que surgen directamente de ella y que el autor directamente ejecuta -, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohibe. El criterio no agrega nada sustancial, sino una denominación ajena a la terminología legal.
Herrera, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros, consideró inútil la mención legal de esas causas de justificación.

1.- Cumplimiento de un deber
Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal (C.C., 1071). Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público. Por ej., la obligación del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra y descrédito a otro (art. 110); la obligación de no revelar el secreto profesional justifica la abstención de prestar declaración (art. 243). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarquía constitucional que aquélla (C.N., 31). La prevalencia puede también corresponder a una ley provincial (C.N., 121 y 122). Sólo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto.

2.- Ejercicio legítimo de un derecho
El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilícito ningún acto (C.C., 1071). Un derecho en el sentido del artículo 34, inc. 4° o un derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas , a diferencia de aquéllos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros. Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ello, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma. (Código Civil, 17). El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artículos 2218 y 3886 del Código Civil justifican una retención penalmente típica (art. 173, inc. 2°). El derecho subjetivo también puede tener su fuente mediatamente en la ley a través de una convención. El contrato puede justificar que un condómino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesión a otro condómino, excluyendo así el castigo por hurto. Esta justificación es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibición general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorización de una ley especial de igual o superior jerarquía constitucional. (C.N., 31).
Sólo el ejercicio legítimo o regular del derecho propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal el ejercicio que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los límites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (C.C., 1071, § 2°).

3.- Ejercicio legítimo de una autoridad
Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4° del artículo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, ésta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremacía respecto de otra persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo público, sino situaciones jurídicas de otra índole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificación no se la prevea específicamente y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legítimo de un derecho.
La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar, en razón de la facultad de corrección de ambos padres (C.C., 278) o de los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o judicialmente (C.C., 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C.C., 278)
La corrección familiar debe ejercerse moderadamente. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C.C., 278), sin perjuicio de la sanción represiva común. Entran dentro de los límites de la moderación las coacciones, los términos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales han admitido la justificación de las lesiones levísimas inferidas como reprimenda por los padres a los hijos, aunque los autores no están siempre de acuerdo. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como medida de vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo.
La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, por ej., con respecto de las injurias.

4.- Ejercicio legítimo de un cargo
Esta causa de justificación, prevista por el inciso 4° del artículo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público. El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecua formalmente a la instigación de un despojo (art. 181, inc. 1°), no es punible, porque ha obrado legítimamente. También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el guardia cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.
El ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (C.P., 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y 251) ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio.

VI. OBEDIENCIA DEBIDA

Existen distintas situaciones de subordinación que, en sus respectivos ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, por ej., la subordinación jerárquica administrativa, la laboral, la eclesiástica, la doméstica, etc. Sólo la primera, por su naturaleza pública genera un deber de obediencia jerárquica susceptible de constituir una causa de justificación de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando un orden jerárquico administrativo, el principio de la obediencia debida como causa de justificación, cumple una esencial función institucional: posibilitar que el superior jerárquico pueda delegar en un inferior la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo.
Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes:
a) la obediencia a una orden legítima del superior jerárquico - que es la única que el subordinado debe obedecer -, no es otra cosa que una especie de la justificación por ejercicio legítimo de un cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso - que el subordinado no tiene obligación de obedecer - no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error.
b) la obediencia por el subordinado a una orden ilegítima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley impone un deber específico de obediencia. En este caso, la obediencia debida queda absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegítima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad.
c) Si lo ordenado es legítimo en sí mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificación que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el círculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en sí misma ilegítima, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificación, sino una causa de inculpabilidad.
d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situación excepcional o el subordinado está obligado a cumplirla y no media error ni coacción simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coacción especial que en el caso implica la orden del superior.
e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden jurídicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha acción. Pero este punto de vista desplaza la cuestión de la acción o autoría de su verdadero ámbito, que es el aspecto fáctico de la intervención material voluntaria del agente en la ejecución del delito (C.P., 45), y la traslada al campo puramente jurídico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecución, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestión de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atañe a su destinatario, plantea una cuestión de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia física (coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la acción, sino del traslado de la responsabilidad superior.
La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del superior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
1) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;
2) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata.
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habrá recibido una orden formalmente legítima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si en inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquélla, también el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad.
Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor sólo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilícitas de la orden.

VII. AUTORIZACIONES LEGALES

El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la preponderancia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien más valioso.
La impunidad del aborto eugenésico dl artículo 86, inciso 2°, es uno de esos casos de justificación.
También lo es la justificación por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificación de los hechos penalmente típicos en razón de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propósito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirúrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con título o autorización para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificación de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legítimo ejercicio de un derecho, complementado por el consentimiento del interesado, sea en el cumplimiento de un deber y legítimo ejercicio de un derecho, o en el ejercicio de un cargo.
La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales un profesional está legalmente obligado a actuar. Pero no son esas características las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativas, sino el hecho de estar autorizada por el poder de policía estatal de la salud pública.
Cuando no concurre un estado de necesidad - que justifica incluso la intervención curativa del no profesional - o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio, la actividad curativa autorizada sólo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal.
La actividad deportiva autorizada y consentida por la víctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificación de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio.

Bibliografía

& Código Penal de la Nación Argentina, Ed. Del País, Bs. As., 2000.
& Soler, Causas supralegales de justificación, de la “Revista de derecho,
jurisprudencia y administración”, t. XXXXIX, p. 161.
& Welzel, Derecho Penal, 1956, p.70.
& Herrera, La Reforma Penal, p. 457.
& Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, 1968, I, p. 571.
& Zaffaroni, Teoría del delito, p. 619.