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NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN
DEL ESCRIBANO archivo del portal de recursos
para estudiantes |
I.- Introducción al tema
Como primera aproximación al tema quiero destacar
el hecho de que los escribanos pueden incurrir en diferentes “clases” de
responsabilidades: penal, administrativa, disciplinaria o profesional y
civil. Con respecto a ello, el artículo 28 de la ley 12.990 (reguladora
de la función notarial) establece: “ la responsabilidad de los escribanos,
por mal desempeño de sus funciones profesionales es de cuatro clases:
a) administrativa, b) civil, c) penal y d) profesional”.
Además
el escribano puede asumir simultánea o sucesivamente, todas y cada
una de las responsabilidades legales. El artículo 33 de la ley citada
dispone que: “ninguna de las responsabilidades enunciadas debe considerarse
excluyente de las demás...”. En relación a ello la jurisprudencia
ha sostenido en los autos: Estrada Juan Héctor (Tit. reg. Nº
3) s/ Expte. Sup. Not. Nº 950 bis/86 del 14/04/88, que: la responsabilidad
del escribano por el mal desempeño en su función puede acarrear
sanciones de distinta naturaleza que no se excluyen entre sí ni tienen
porqué guardar necesaria proporcionalidad, ya que el pronunciamiento
administrativo es independiente del penal en razón de ser distintas
las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada
uno de ellos, y que la destitución de un escribano condenado por
el delito de defraudación no es una sanción accesoria a la
condena penal sino independiente de aquélla, por la que se hace efectiva
la responsabilidad profesional del escribano por un delito cometido en el
desempeño de su labor, el cual revela la ausencia de elementales
condiciones para cumplir la función.
En atención a cada
una de ellas, podemos decir que la responsabilidad administrativa la origina
el incumplimiento de las leyes tributarias. Es decir que “deriva del incumplimiento
de las leyes fiscales” - artículo 29, ley 12.990 -.
La responsabilidad
penal emana de la actuación del escribano en cuanto pueda considerársela
delictuosa - artículo 31 de la misma ley -. Por ejemplo, si se expiden
con falsedad o violando un secreto profesional. En cuanto a la responsabilidad
profesional, la origina el incumplimiento de:
a) la legislación
notarial (ley 12.990, reguladora de la función notarial en la Capital
Federal, Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur);
b) los reglamentos notariales (Decreto
reglamentario Nº 26.665/51);
c) las disposiciones que se
dicten para la mejor observancia de los reglamentos;
d) los principios
de la ética profesional (código de ética notarial,
aprobado en el año 1967 - acta 1521 -).
Tales transgresiones
serán de conocimiento del Tribunal de Superintendencia y Colegio
de Escribanos. Además existe una condición de asunción
de esta responsabilidad, que tales transgresiones afecten:
a) a
la institución notarial,
b) a los servicios que le son
propios, y
c) al decoro del cuerpo profesional.
Por último
la responsabilidad civil de los escribanos resulta :
a) del incumplimiento
de los deberes que establece el artículo 11 de la ley 12.990.
b) del incumplimiento de la legislación notarial o
c) del
mal desempeño de la función de acuerdo con lo que establecen
las leyes generales(artículo 30 de la ley 12.990).
En tales supuestos
el escribano es responsable de los daños y perjuicios que irrogaren
a las partes intervinientes o a los terceros.
Esta es la responsabilidad
que me propongo analizar en el presente trabajo.
Para llevar adelante
esa tarea es necesario acudir principalmente al Código Civil, a la
ley 12.990 y a la ley 17.801, referida al Régimen Nacional del Registro
de la Propiedad Inmueble y a su reglamento (Decreto 2080/80).
Antes
de introducirnos en un mayor desarrollo del tema conviene recordar también,
los esquemas del cometido notarial. A saber:
1) asesoramiento
de las partes;
2) confección de documentos sin vicios;
3) labor autenticadora;
4) conservación del protocolo
y
5) el quehacer registral.
II.- Desarrollo del tema.
Para abordar el tema central de este trabajo, que consiste en determinar qué “tipo” de responsabilidad le ocupa al escribano, debemos realizar previamente ciertas precisiones:
PARTE GENERAL
a) Naturaleza jurídica de la función
del escribano.
Son tres las teorías que abordaron la naturaleza
jurídica del desempeño notarial, y aún hoy sigue siendo
una cuestión muy polémica:
1.- La teoría
“funcionalista” : que básicamente entiende que el notario es un funcionario
público del Estado, carácter éste que parece emanar
de una primera y superficial aproximación al artículo 10 de
la ley 12.990.
Los autores partidarios de esta consideración
(entre los que encontramos a Colombo, Carminio Castaño, Spota, Borda
y E. Highton de Nolasco) entienden que existe una relación constante
entre el escribano y el Estado, en la gestión de la cosa pública,
dado que el último tiene entre otras funciones, la del ejercicio
de la fe pública. Y tal tarea se concreta por medio del notario.
También argumentan que la falta de remuneración directa por
parte del Estado no es relevante para provocar la exclusión de la
calidad de funcionario público al escribano, ya que el régimen
de honorarios se encuentra reglamentado por el Estado o por los Colegios
de Escribanos en los cuales aquél delegó tal facultad.
Sostienen, a su vez, que el notario cuenta con la representación
del Estado en cuanto brinda fe pública.
Por último afirman
que el Estado es responsable por los actos del escribano y que se trata
de una responsabilidad refleja o indirecta del ente.
Recurren para ello
a los artículos 43, 1113 párrafo 1º en conexión
con el artículo 1112 del Código Civil.
Los funcionarios
y empleados del Estado se ubican de esta manera en la categoría de
“dependientes”.
Sin embargo es interesante destacar que la mayoría
de los autores que siguen esta línea de pensamiento, otorgan al escribano
el carácter de funcionario en los casos en que actúa como
depositario de la fe pública, pero le adjudican la calidad de profesional
cuando desempeña otras funciones.
2.- La teoría
“profesionalista: como postura completamente opuesta a la anterior, se afirma
que el escribano es un profesional liberal.
Esta teoría considera
que el hecho de que se trate de una actividad anexada al interés
social, y que en virtud de ello se encuentre reglada por el Estado, no convierte
al notario en un funcionario público.
3.- Teoría
“intermedia o ecléctica” : finalmente, esta posición
estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña
una función pública. Por lo pronto no parece lógico
aceptar los esquemas antifuncionalistas puros, porque aunque el escribano
fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada.
Así, por ejemplo, su tarea fedante cuando confecciona un documento
incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros,
son indudables funciones públicas. También es una función
de esta especie la labor asignada al notario por la ley 17.801 - referida
al Registro de la Propiedad Inmueble - en relación con la organización
y funcionamiento del sistema registral, cuestión en la que está
interesado el orden público.
Con respecto a este asunto Bustamante
Alsina recuerda que la reforma al artículo 2505 del Código
Civil, realizada en 1968, incorporó la publicidad registral como
requisito declarativo de los derechos reales sobre inmuebles.
Estas
razones aparejan importantes consecuencias: así el escribano no puede
negarse arbitrariamente a prestar su ministerio y además el fin aspirado
por el acreedor de la obligación no es aleatorio, razón por
la cual los notarios asumen, prácticamente siempre, obligaciones
o deberes de resultado.
Esta corriente es actualmente sostenida por
la mayoría de la doctrina, entre quienes encontramos a Alterini,
Ameal, Blassetti, Bueres, Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, López
Cabana, Pelosi, Trigo Represas, entre otros.
Personalmente también
considero que ésta es la interpretación correcta sobre el
tema, ya que el notario no integra ninguno de los órganos del Estado,
razón por la cual carece de “status” o calidad jurídica de
funcionario público. Además no confecciona las escrituras
en representación del Estado, sino que lo hace a nombre propio. El
cliente lo elige con libertad, no le es impuesto como el funcionario público,
su decisión se basa en la confianza generada por la idoneidad del
notario.
Básicamente podemos afirmar que el escribano tiene independencia
profesional y ello no deja de ser así pese a la existencia de ciertas
limitaciones (por ejemplo en algunas leyes locales se han establecido horarios
mínimos de atención).
Otro argumento en favor de esta
postura es el sostenido por Fiorini, B. , quien afirma que aunque su paga
se retribuya sobre un arancel establecido por el Estado o reglado por los
Colegios de Notarios (a raíz de una delegación estatal), es
indiscutible que el profesional no tiene sueldo en el presupuesto del Estado,
como está previsto para todos los funcionarios públicos. Además,
a diferencia de estos últimos, vemos que no cobra aguinaldo ni un
plus compensatorio por el trabajo realizado en horas extras.
También,
en apoyo de esta corriente haré referencia a uno de los argumentos
de Villalba Welsch. Este autor, que se manifiesta adversario de la
teoría funcionalista, afirma que el deber de fidelidad del notario,
su deber jurídico de conservar el secreto profesional, emanado del
juramento prestado al asumir su cometido y que encontramos en el artículo
11 de la ley 12.990, es hacia la ley y respecto de las partes que celebran
el acto, no con referencia a los asuntos del Estado.
Por último
encontramos que en las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas
en octubre de 1982, la comisión Nº 3, tema: “Obligación
de escriturar. Función y responsabilidad del escribano” , suscribió
el despacho favorable a dicha tesis intermedia.
Por todo ello podemos
concluir entonces, que el notario ejerce o porta una función pública,
sin ser funcionario público. Al no ser funcionario público,
mal puede sostenerse que su responsabilidad reposa en el artículo
1112 del Código Civil.
b) Naturaleza de la responsabilidad del escribano.
Un sector de la doctrina nacional estima que las obligaciones del escribano
tienen por ,causa eficiente la LEY. De ahí que, siguiendo este orden
de ideas, el deber resarcitorio notarial es situado en la esfera aquiliana.
También, en muchas ocasiones se pone el acento para sustentar esta
posición, en la circunstancia de que el acto notarial provendría
de un funcionario público.
En la última alternativa, sobre
todo, se realiza una separación de la labor del escribano, de manera
que, cuando actúa en ejercicio de la función pública
se supone que la responsabilidad es extracontractual (artículo 1112
del Código Civil) y que, inclusive, en ese supuesto la ilicitud pone
en marcha una obligación resarcitoria indistinta del Estado (artículo
43, y, a veces, se enlaza esta disposición con la del artículo
1113, párrafo 1º, por quienes entienden que se trata de una
responsabilidad refleja). En cambio, si el escribano realiza tareas extrañas
al protocolo o a las funciones públicas, esta corriente de opinión
entiende que la obligación resarcitoria, frente a las partes, es
de origen contractual.
En relación a ello entiendo correcta la
afirmación de algunos autores referida a que dicha separación
“artificial” entre las distintas hipótesis, importaría aceptar
que el notario está ejerciendo dos profesiones diversas al mismo
tiempo. Como sostiene Pelosi, Carlos A. son inescindibles las tareas
profesionales y las documentales dentro del actuar del notario y que la
diferencia que sí sería admisible es aquella que establece
que en algunas etapas de su actuación, predomina la relación
con el Estado o la ausencia de vínculo contractual.
Las características
de la función del notario generan un primer vínculo con quien
requiere su intervención. Si en el acto a otorgarse participa más
de una parte puede ocurrir que, designado por una de ellas, el escribano
preste servicios a las dos. Por último el ejercicio de la función
puede generar responsabilidad respecto de terceros, no otorgantes del acto.
No cabe duda de que con respecto a quién solicitó su actuación
el notario ha establecido un vínculo contractual, cuya correcta calificación
es la .de una locación de obra (artículo 1493 del Código
Civil). Es preferible encuadrarlo en este tipo contractual y no en el de
locación de servicios, ya que la relación de dependencia entre
notario y requirente se encuentra expresamente prohibida por la ley (artículo
7, inc. a, ley 12.990) . El notario no es un subordinado del cliente.
Respecto del otorgante del acto que, por propuesta de otra de las partes,
acepta la designación del escribano, entiendo que esa aceptación
implica su integración al contrato, por lo que la responsabilidad
respecto de él revestirá también carácter contractual.
El notario deberá, en este caso, desempeñar su función
en beneficio de ambas partes dando cumplimiento a su deber de imparcialidad.
Sin embargo hay quienes sostienen que el co - contratante del cliente del
escribano es un tercero respecto del profesional. Por ende, el deber de
responder notarial frente a ese extraño al negocio sería aquiliano.
Reitero que ello no es así ya que el co - contratante quedó
incorporado al negocio al manifestar su asentimiento para que el profesional
intervenga. Por lo tanto, tiene acción contractual contra el notario
y todas las partes son, al fin y al cabo, clientes del escribano.
No
obstante ello, se ha dicho con razón que la parte que propone al
escribano para realizar el acto no es responsable de las ilicitudes profesionales
, pues entre ambas personas se celebra una locación de obra, en principio,
y no una relación de mandato. Consecuentemente el notario ejerce
la función en su propio nombre y no en representación
del proponente, hecho éste que impide la expansión de la ilicitud.
Pero el escribano podrá actuar, al margen, y de un modo accesorio,
como mandatario de alguna de las partes en tareas contingentes alejadas
de la función notarial específica (por ejemplo: cuando recibe
las cuotas del saldo del precio de una compraventa o cuando recibe los intereses
pertenecientes al acreedor hipotecario, etc.).
En muchos casos los efectos
de la actuación profesional excederán a los participantes
del acto, ya que los documentos que él autorice acarrearán
consecuencias jurídicas respecto de terceros, en particular los subadquirentes
de inmuebles cuyo dominio se hubiera transmitido con su intervención.
Su responsabilidad frente a los mismos será de naturaleza aquiliana
(artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil) Por
otra parte es necesario recordar que, si bien el escribano responde contractualmente
frente al cliente, está abierta la posibilidad de optar por la órbita
extracontractual, cuando su incumplimiento deviene en un delito de derecho
criminal (artículo 1107 del Código Civil).
En relación
al tema de la naturaleza de la responsabilidad del notario la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los autos “Licciardi, Francisco Rosario
c/Ruanova, Roberto” (29/09/1998) sostuvo que correspondía dejar sin
efecto una sentencia que había omitido considerar que la responsabilidad
de un profesional puede ser contractual o extracontractual - según
que los interesados estén o no ligados por un contrato -.
c) Presupuestos de la responsabilidad del escribano.
Los presupuestos del deber reparatorio notarial son los que comúnmente
se verifican en las dos órbitas de responsabilidad .
·
En primer lugar es menester que exista una acción, entendida como
la conducta humana (dañosa), voluntaria o involuntaria, del sujeto
de derecho. Es decir, aquella que posee atribuibilidad en relación
con la persona que la realiza.
· Ha de mediar antijuridicidad
(o ilicitud objetiva). A grandes rasgos, el concepto está dado por
la contradicción externa que se evidencia entre la conducta y el
ordenamiento jurídico aprehendido con sentido de unidad (artículos
1066, 1074, 1109, 1197 del Código Civil).
· Debe causarse
un daño patrimonial o moral al acreedor o víctima.
·
Tal daño ha de ser cierto, personal, subsistente y estará
referido a un interés amparado por el derecho.
· Acerca
del asunto del interés se generó una puja entre los partidarios
del rotulado interés legítimo - el que se encarna en
un derecho subjetivo - y los defensores del nominado interés simple
o interés de hecho. Esta última tesis es la que se acepta
desde tiempo atrás.
· En efecto, el interés afectado
puede ser sustrato de un derecho subjetivo, puede enraizarse en un bien
que merece la protección objetiva del derecho sin proporcionar al
titular derecho subjetivo alguno o, en fin, puede tratarse de un interés
simple o interés de hecho que. aunque venga referido a bienes que
no confieren al sujeto un derecho subjetivo o que no ostentan una protección
legal tasada, explícita, reclama el abrigo del derecho - en tanto
sea lícito y serio - por razones de equidad y solidaridad social.
· Existirá una relación causal - o relación
de causa a efecto - con una doble función. De una parte, el nexo
sirve para imputar física o materialmente el daño al sujeto
y dejar - con ello - al descubierto la presencia de autoría .
· De otra parte, la relación causal es decisiva para mensurar
la extensión del resarcimiento en base a la previsibilidad abstracta
o pronóstico objetivo. El pronóstico objetivo supone un cálculo
referido a la previsibilidad del hombre medio, normal, corriente (criterio
abstracto).
· Por último tendrá que concurrir un
criterio legal de imputación que puede ser subjetivo (culpa o dolo)
u objetivo (riesgo, garantía, crédito a la seguridad, equidad
y solidaridad social. etc.).
· Acerca de la culpabilidad, es
necesario destacar que es un quid en el que se penetran la culpa y el dolo.
La culpa supone la causación de un perjuicio por negligencia, impericia
o imprudencia, mientras que el dolo exige la voluntad consciente - o deliberada
- de provocar un resultado de antijuridicidad (o de disvalor).
·
Ciertas opiniones, hoy olvidadas, puntualizan que el notario sólo
responde de su culpa grave.
· Hoy se entiende que la culpa profesional
no puede desarraigarse de la noción de culpa única - o unitaria
- invariable, que surge del art. 512, cuya individualización se realiza
por medio de la aplicación de un sistema concreto - abstracto, es
decir, específicamente con relación a la calidad del sujeto
de que se trata.
· Así, la responsabilidad es atribuible
por culpa de cualquier grado de intensidad (artículos 902 y 909 del
Código Civil).
d) La labor notarial.
La función notarial
comprende, como vimos en la introducción del presente trabajo, las
siguientes tareas:
1.- el asesoramiento de las partes.
2.-
la confección de un documento, que supone la satisfacción
de varios recaudos, entre ellos el apropiado estudio de títulos.
3.- la labor fedante o autenticadora.
4.- la conservación
del protocolo y el deber de expedir copias de escrituras.
5.- la
realización de los actos posteriores a la confección del documento,
vinculados con la tarea inscriptoria.
PARTE ESPECIAL
Pasaremos ahora a desarrollar solamente algunas de tales tareas del notario en forma particular, aquéllas que entendí de mayor importancia.
a) El asesoramiento de las partes.
Es totalmente aceptado
en la actualidad que la función del escribano no se limita a la faz
instrumental, sino que comprende el asesoramiento idóneo y actualizado
a las partes, orientado a la validez sustancial del negocio. (Primeras Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil - 1982 -).
Ahora bien, existen opiniones
encontradas en cuanto a si tal deber de información y consejo constituye
una obligación de medios o de resultado.
Por mi parte, coincido
con quienes sostienen que se trata de una obligación de resultado,
ya que el escribano se compromete a observar un plan de prestación
tendiente a que se obtenga un consejo jurídico eficaz.
Es verdad
que sobre ciertos problemas jurídicos existen dudas por la existencia
de opiniones encontradas, pero en esos casos, el notario cumplirá
su prestación eligiendo y fundando uno de esos criterios. Y, si luego
el documento es impugnado ante un tribunal, y la pretensión resulta
estimada al admitirse otro de los argumentos o soluciones, tal circunstancia
será suficiente para que quepa entender que se produjo la ruptura
del nexo causal.
En este supuesto tendría lugar una causa ajena
que exime de responsabilidad al profesional al no poder adjudicarse a su
autoría el fracaso del resultado.
b) Alcance de la responsabilidad derivada de la
fe de conocimiento.
Es aceptada por buena parte de nuestra doctrina
la distinción entre obligaciones de medios y de resultados. Aplicando
tal clasificación, se ha encuadrado a la obligación de dar
fe de conocimiento como de resultado. Se afirma que el notario se ha comprometido
a confeccionar una escritura válida que permita desplegar en plenitud
los efectos del acto jurídico instrumentado, y ello incluye la correcta
identificación de las partes. En consecuencia, si el acto deviene
inválido en razón de diferencias en la identidad de los otorgantes,
el escribano deberá responder. Nada importa su diligencia, ni la
causa que originó el error: la mera frustración del resultado
genera responsabilidad, salvo que pueda demostrar el caso fortuito. Esta
es la posición sustentada por ejemplo por Bueres.
Sin embargo,
aún encuadrando la actividad del escribano en la figura de la locación
de obra, el enfoque puede ser diferente. Así puede distinguirse entre
la producción de un resultado de la eficacia del mismo
Entiendo
que la obligación que el artículo 1001 del Código Civil
impone al escribano, consiste en desplegar todas aquellas actividades que
le permitan arribar al juicio de certeza acerca de la identidad de los otorgantes.
Dependerá de las circunstancias cuáles son los medios que
él debió emplear para fundamentar su conclusión. Por
lo tanto, habrá que juzgar en cada caso si las previsiones adoptadas
fueron las adecuadas.
Pensemos el caso de la persona que concurre a
una escribanía con documentos falsos, exhibe el título de
propiedad del inmueble objeto del acto, hasta ocupa físicamente el
mismo; en definitiva, existe una maniobra que ni su contraparte ni el escribano
pueden advertir. ¿Podemos exigir al notario que en este caso asegure
como resultado la verdadera identidad del otorgante? La solución
es a todas luces excesiva.
El accionar del escribano debe juzgarse a
través del concepto genérico de culpa del artículo
512 del Código Civil, no habiendo culpa cuando el resultado se frustre
por un ardid doloso llevado a cabo por un tercero que no estaba la alcance
del notario evitar o prever.
Ese ardid doloso puede llegar a configurar
caso fortuito, por lo que actuaría como eximente de responsabilidad
aún en la posición más estricta que califica como de
resultado a la obligación del notario.
En el mismo sentido se
expresó el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas reunido en Santa
Fe en 1988, en la siguiente conclusión elaborada por la comisión
2ª: “La distinción entre obligaciones de medios y de resultado
es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito
profesional. El deber de prestación se conforma con la disposición
de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que
integra el objeto de modo inmediato”.
De esta manera, se advierte que
la prestación es siempre un medio de satisfacer el interés
del acreedor, éste imputará al deudor, en su caso, incumplimiento
o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el
resultado esperado a través de esa conducta. Es ésta la que
habrá de juzgarse a la luz de lo dispuesto en el artículo
512 del Código Civil. Así en algunos casos la frustración
del resultado permite inferir por sí mismo que el deudor no cumplió
con la conducta debida, en otros, no sería suficiente, pero no porque
la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación, sino
porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento por
el deudor de la conducta debida. Entonces, el acreedor no puede imputar
al deudor responsabilidad, sino probando que, por el obrar culpable de éste,
queda insatisfecho el objeto. En suma, la cuestión de la prueba de
incumplimiento de la prestación debe subordinarse a las circunstancias
de cada caso.
De esta manera la declaración de invalidez del
acto instrumentado por defecto en la identidad de las partes, permitirá
inferir en principio la culpa del escribano autorizante, pero .podrá
éste eximirse de responsabilidad en la medida en que demuestre que
su accionar ha sido suficientemente diligente. A la hora de valorar este
comportamiento deberá tenerse en cuenta la envergadura del ardid
del que fue víctima.
En otro orden de ideas, la responsabilidad
derivada de la dación de fe de conocimiento se inserta en el campo
contractual o aquiliano según el vínculo que una al notario
con la víctima del daño. La circunstancia de que la obligación
devenga de un deber legal específico (artículo 1001 del Código
Civil) no impide que su violación se encuadre en el ámbito
contractual si tal trasgresión, a su vez, implica el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por quien se comprometió a realizar
la tarea profesional. Cuando el escribano acepta el requerimiento se compromete
a desempeñar la función de acuerdo con las leyes que la regulan,
de esta manera, el cumplimiento de la normativa vigente integra las obligaciones
asumidas al contratar.
c) Estudio de títulos.
Una definición
legal del estudio de títulos la encontramos en el artículo
156, inc. 2º de la ley 2090 de la Provincia de Buenos Aires: “Consiste
en el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman
el dominio que se alega” , con exigencia de referenciar las escrituras públicas
y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un
exhaustivo análisis de todos los titulares anteriores y las circunstancias
por las que obraron hasta hallar un título traslativo de dominio
desde cuya fecha haya transcurrido el término necesario para la usucapión
(artículos 4015 y 4020 del Código Civil).
El tema concierne
a la legitimación, es decir, a determinar “quienes” pueden
correctamente concluir un determinado negocio jurídico para que éste
pueda producir todos los efectos jurídicos. Pero es necesario realizar
una distinción:
1) El caso en que el estudio de títulos
es idóneo para advertir causas de invalidez que, sin embargo, no
han impedido la registración, y
2) El caso en que el estudio
de títulos no habría permitido advertirlas, como cuando hubiese
existido un vicio no manifiesto.
Sólo en el primer supuesto la
omisión del estudio de .títulos resulta la causa del error
incurrido por el adquirente que soslayó ese estudio. En este caso
la realización del estudio de títulos es un soporte imprescindible
de la alegación de buena fe por el adquirente.
En cuanto a la
responsabilidad del notario es de naturaleza “contractual” , porque es tal
la que surge de relaciones jurídicas que imponen deberes determinados
que resultan de actos lícitos, y tal emplazamiento cubre también
la relación con el otorgante del acto no cliente. Ello no excluye,
sin embargo, que la responsabilidad pueda ser extracontractual cuando no
medie una relación contractual, en razón de los sujetos (terceros)
o cuando la infracción es ajena a la obligación asumida contractualmente,
o por la aplicabilidad, en su caso, del artículo 1107 del Código
Civil.
El factor de atribución es la culpa que define el artículo
512 del Código Civil, como se ha afirmado anteriormente.
En relación
a cuándo está obligado el escribano a realizar el estudio
de títulos, se ha sostenido que ello es un imperativo de su propia
función o que únicamente debe realizarlo cuando lo dispone
la ley. Pero el criterio dominante en la actualidad afirma que no hay obligación
legal de realizarlo, lo cual no obsta que el notario asuma esta obligación
contractualmente. Además es preciso no confundir la obligación
o no del escribano en cuanto al estudio de títulos, con la del adquirente
del derecho. Este último deberá estudiarlos para poder invocar
su buena fe, aún cuando el notario, desde el punto de vista de sus
deberes formales, no esté obligado a hacerlo.
A su vez, el estudio
de títulos puede ser encomendado al propio escribano otorgante o
a un tercero. Pero el profesional asume una obligación de resultado,
sin distinguir en el hecho de que sea realizado por el propio notario o
por un escribano referencista, sin perjuicio en este último caso,
de la pretensión de regreso que pueda interponerse atendiendo a las
relaciones internas entre ambos profesionales.
De esta manera el notario
queda obligado a que su estudio de títulos sea correcto en sí
mismo, con los elementos de juicio apreciados según un criterio de
diligencia adecuados a la función notarial, siendo ello un “resultado”
y no un nuevo medio, porque el escribano no tiene sólo el deber de
realizarlo, sino de informar y dictaminar, técnicamente, sobre las
circunstancias que resultan de ese título. Por lo tanto, en relación
a la carga de la prueba, el escribano debe demostrar la bondad de su dictamen,
(probando no sólo su carencia de culpa, sino también que le
fue imposible acceder a los elementos de juicio que determinaron el reconocimiento
del mejor derecho del tercero pese a la realización de un examen
idóneo de los antecedentes del título) para eximirse de responsabilidad.
A su vez, como el notario debe llevar a cabo el estudio de títulos
cuando se le requiere concretamente, puede también ser eximido por
el adquirente de su realización, supuesto en el cual éste
asume la eventualidad de una falta en los antecedentes del título
del transmitente, salvo que alguna legislación local imponga ese
estudio como deber notarial indeclinable. Por lo tanto, si aquélla
fue la decisión del adquirente, debe constar en la propia escritura,
no sólo para clarificar la asunción del riesgo por éste,
sino también para que los posteriores adquirentes se encuentren prevenidos
sobre las eventualidades de que podría ser objeto la eficacia del
acto.
Por último, este tema en análisis se relaciona con
la obligación de asesoramiento del notario, ya que corresponde a
éste advertir al adquirente de la conveniencia e importancia de efectuar
el estudio de títulos y dejar que sea éste quien tome la decisión
de prescindir o no de esa investigación.
En tal supuesto y frente
al fracaso en su adquisición, tendría lugar una de las “causas
extrañas” , la culpa de la víctima, que excluiría la
responsabilidad del profesional.
d) Actividad registral.
El notario, como se
explicó anteriormente, debe cumplir con la función documentadora
pero, además, tiene que observar las exigencias impuestas por las
leyes de registro, sea en las actividades anteriores al otorgamiento del
acto, sea con posterioridad a su celebración. Estos deberes de conducta,
son también deberes de resultado. En tal sentido, el notario ha de
tener presente, al confeccionar una escritura, lo que surge de los certificados
expedidos por el Registro de la Propiedad, los cuales tienen diversos plazos
de vigencia a contar desde la hora cero de su emisión (15, 25 o 30
días - artículos 17 y 23 de la ley 17.801).
La escritura
debe celebrarse dentro de los plazos de eficacia de los certificados, ya
que ello es vital para que el acto posea prioridad de reserva (artículo
25 de la ley).
También el escribano debe inscribir el título
puntualmente en el Registro, para lo cual cuentas con 45 días si
se trata de traspasos nominales o con 6 días para anotar la constitución
del derecho real de hipoteca (artículos 5 y 17 de la ley 17.801 y
artículo 3137 del Código Civil).
La jurisprudencia en
relación a estas cuestiones ha dicho que el sistema de reserva de
prioridad de los registros impone, no solamente que la escritura se otorgue
dentro del .plazo de validez de los certificados, sino que se inscriba en
el plazo previsto en la ley. (C.N.Civ., sala C, 5/11/1976 - voto del Dr.
Jorge H. Alterini - ; sala D, 31/8/1982 - voto del Dr. Bueres, entre otros).
Al perderse la reserva de prioridad por el hecho del escribano, se produce
la posibilidad de que terceros lleguen antes al registro, colocando al solicitante
de la escritura en la imposibilidad de presentarse públicamente como
titular registral del derecho contenido en el documento, aunque lo sea,
por ejemplo, por la posesión del bien.
En relación al
incumplimiento del escribano del deber de inscribir la escritura de compra
en el Registro de la Propiedad Inmueble puede citarse el fallo “MARTÍN,
Jorge Edmundo Félix c. BATTAUZ, Héctor s/daños y perjuicios”
(abril de 1993), en el que se ha decidido:
1.- Si de las constancias
de la causa surge que el escribano incumplió el deber de inscribir
la escritura de venta en tiempo y forma celebrada por el actor y el comprador,
y con posterioridad ingresó otra enajenación, lo que implicó
la pérdida de la reserva emergente de las normas aplicables al caso
(arts. 5º, ley 17801 y 10º, ley 6964), no caben dudas de la responsabilidad
que le cabe al notario por tal proceder, debiendo cargar con las consecuencias
dañosas que se derivaron del actor para tal incumplimiento.
2.-
Las obligaciones complejas a cargo del escribano constituyen una obligación
de resultado, razón por la cual, probado el incumplimiento, el factor
de imputación de responsabilidad se descarta y, por consecuencia,
incumbe al deudor como eximente válida la prueba del caso fortuito.
3.- Si en el caso, el previo pago de los impuestos no era una condición
impuesta expresamente por las partes, la obligación legal del escribano
de inscribir la escritura no puede ser excusada con tal fundamento;
se trata ésta de un “deber legal” del notario que no puede ser dispensado
por la inserción de cláusula algún, con pretendidos
efectos entre las partes del negocio y el notario. De no reputarla tal -
“obligación ex lege del notario” - la eximición de responsabilidad
se convertiría en una cláusula usual de toda escritura en
desmedro del relevante rol que la ley le atribuye, con connotaciones que
- más allá de los debates sobre su naturaleza jurídica
- importan la delegación por el Estado de funciones propias de índole
pública.
(C2ª Paraná, sala 2ª, abril 12-1993).ED,
161-386.
Por último corresponde destacar que la responsabilidad
del escribano es, lógicamente, independiente del deber que pesa sobre
el registrador por las deficiencias que se configuren en los asientos registrales,
pues dicho sujeto es un funcionario público .(artículo 1112
del Código Civil)
Esta circunstancia permite responsabilizar
al Estado, “indistintamente” , para algunos de manera indirecta (artículos
43 y 1113 del Código Civil) y para otros de modo directo (artículo
43).
En relación al tema la jurisprudencia ha resuelto:
1.-
La eventual responsabilidad del escribano, no excusa ni total ni parcialmente
la de la provincia, derivada de la omisión de consignar en las certificaciones
expedidas por el Registro de la Propiedad la existencia de una hipoteca,
permitiendo la enajenación del bien como libre de gravámenes
y provocando la frustración de la garantía; ello sin perjuicio
de las acciones que ulteriormente pudiera ejercer la provincia contra el
escribano para obtener su contribución en la deuda.
(CS, abril
5-1995, Mazzotta, José c. Buenos Aires, Provincia de).
2.- Aún
cuando se probare la falta de diligencia del notario, ello no obstaría
a la responsabilidad que corresponde adjudicar al Estado Provincial en la
deficiente prestación del servicio registral, la que encuentra fundamento
en la aplicación del art. 1112 del Código Civil.
(CS,
octubre 5-1995, Menkab S.A. c. Buenos Aires, Provincia de).
3.- La
negligencia del escribano interviniente, no obsta al reconocimiento de la
responsabilidad de la provincia por los daños y perjuicios ocasionados
al acreedor hipotecario derivados de una certificación errónea
expedida por el Registro de la Propiedad.
A fin de reclamar a la provincia
los daños y perjuicios derivados de una certificación errónea
expedida por el Registro de la Propiedad, no es requisito que se hayan agotado
las vías para reclamar el crédito del deudor originario ni
demostrado su condición de insolvente.
Banco Crédito Liniers
Sociedad Anónima c/Buenos Aires, Provincia de. 06-10-87
III.- CONCLUSIÓN.
La seguridad que el escribano brinda a las relaciones
jurídicas libremente constituidas al conferir autenticidad al documento
que él autoriza es también la finalidad del derecho y como
tal constituye un valor social.
La seguridad jurídica es una
necesidad del individuo que se satisface mediante el servicio notarial.
El servicio de la autenticidad aparece así como el fundamento del
notariado, su fundamento histórico, pero también su fundamento
actual y original.
La sociedad está sometida a una constante
evolución y se advierte que ante la proliferación legislativa,
la complejidad de las relaciones, el individuo necesita cada vez en mayor
medida el servicio rápido, eficiente del profesional que le garantice
un buen resultado.
Frente a ello encontramos que el documento auténtico
notarial responde a los requerimientos de la sociedad moderna. Por lo tanto
la permanencia de esta profesión estará garantizada en cuanto
al valor social del servicio que presta a la comunidad, confiriendo autenticidad
y seguridad a las relaciones jurídicas. Uno de los puntos más
graves y de difícil solución que enfrenta el notariado frente
a la responsabilidad es la fe de conocimiento.
No hay dudas de que el
codificador fue claro en la disposición del artículo 1001
del Código Civil, “ si el escribano no conociera a las partes éstos
pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos
que el escribano conozca”. Esto respondía con exactitud al momento
en que se dictó el Código Civil, el notario era una persona
de excepción y conocía a casi toda la comunidad y cuando no
era así, intervenían dos vecinos, éstos sí conocidos
por el escribano.
Pero en aquella época la fe de conocimiento,
como los dos testigos, eran disposiciones jurídicas que se adecuaban
a la realidad y respondían a una época. Por ello entiendo
que la norma del artículo 1001 del Código Civil debe interpretarse
en su contexto histórico.
Por todo ello entiendo que actualmente
no es posible cumplir con lo preceptuado en el Código, por ello se
ha comenzado a hablar de fe de individualización o fe de identificación.
Lo que estoy cuestionando es la fe de conocimiento, tomando en cuenta los
riesgos que su mantenimiento significa en el quehacer notarial en los cuales
la jurisprudencia no ha dejado de condenar al escribano por no conocer a
una de sus partes. Así, se puede afirmar que la fe de conocimiento
tal como lo expresa el Código Civil no puede ser cumplida ya que
se limitaría en demasía la actividad notarial.
Pero sin
embargo considero que los escribanos deben seguir asumiendo la responsabilidad
de afirmar que una persona es quien dice ser.
Tanto una como la otra
parte del acto celebrado ante el escribano depositan su confianza en él,
porque el escribano no lo es sólo de la parte que lo elige, sino
de ambas, que para él son iguales y por eso ellos están seguros
que lo que el escribano redacte es un documento que les dará seguridad
jurídica a ambos y la fe de conocimiento es uno de los atributos
esenciales de esa seguridad.
Atendiendo a las características
de la sociedad moderna en relación a los negocios, el mercado, la
computación, las grandes empresas, etc., debemos concluir que los
escribanos deben asumir en plenitud la dación de fe de conocimiento,
por ser uno de los elementos que los distinguen de los demás profesionales
del derecho y porque todo aquello que tienda a disminuir su actividad fedante,
puede resultar en desmedro de tal profesión.
Para concluir quiero
destacar que los escribanos son merecedores del mismo respeto con el que
cuentan los magistrados, ya que previenen, habitúan a su clientes
a evitar demandas y dan a la palabra un valor unívoco, acelerando,
por lo tanto, el proceso de los negocios jurídicos y contribuyen
así al bienestar moral y económico de la sociedad.
IV.- BIBLIOGRAFÍA.
& ALTERINI, A. A., AMEAL, O.J. y LÓPEZ CABANA, R.M. “Derecho
de obligaciones civiles y comerciales”. Ed. Abeledo Perrot.
& ALTERINI,
A. A. y LÓPEZ CABANA, R. M. “Derecho de daños”. Ed. La Ley.
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Jesús. “Responsabilidad civil del escribano “. Ed. Hammurabi.
& BUERES, A. J. y KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “Responsabilidad
por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor Atilio Aníbal
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del escribano del deber de inscribir la escritura de compra en el Registro
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& PELOSI, Carlos A. “Naturaleza de la responsabilidad
del escribano”. Revista del notariado Nº 709.