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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO Continuación archivo del portal de recursos
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¨ Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas
de administración: en el caso de que ambos esposos compren un bien
con dinero ganancial de uno y del otro,, se han planteado diversos criterios
en cuanto a las normas aplicables:
· que se constituye un condominio
entre los cónyuges, cuyas partes indivisas son gananciales. Desde
este punto de vista, la gestión del bien se ajusta a lo dispuesto
por el artículo 1276. Nada impediría que cualquiera de los
cónyuges demande, aún durante la vigencia de la sociedad conyugal,
la división del condominio (art. 2692). La administración
de la cosa común se rige por las normas de condominio y la gestión
de la parte indivisa (ej.: su enajenación), por las normas de la
sociedad conyugal, requiriendo, por lo tanto, el consentimiento del otro
cónyuge. (art. 1277).
· que se aplica, en lo que resulte
pertinente, las reglas del contrato de sociedad (conforme la remisión
del art. 1262). Pueden los cónyuges concentrar la administración
en uno de ellos (art. 1276); caso contrario, cualquiera puede realizar los
actos ordinarios de administración, aunque el otro podrá oponerse
antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposición
continúan alcanzados por la limitación del artículo
1277. Por aplicación al bien de las normas societarias, en cualquier
momento, cada cónyuge podrá pedir su liquidación (art.
1759), sin que implique una liquidación parcial y anticipada de la
sociedad conyugal.
¨ Mandato de administración de un cónyuge
al otro: un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito
al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso,
el artículo 1276 en el 3º párrafo exime al mandatario
de rendir cuentas en cuanto a los actos de administración (no de
disposición).
Para Zannone, independientemente de la previsión
legal, los cónyuges pueden pactar la rendición de cuentas
de los actos de administración, ya que en la norma no está
interesado el orden público.
¨ Indemnización por mala administración: en caso de evidente negligencia del cónyuge administrador que actúa por mandato del otro, deberá indemnizar daños y perjuicios al mandante.
¨ Gestión de negocios: lo dispuesto por el artículo 1276 sobre el mandato de administración entre cónyuges, no impide que uno actúe como gestor de negocios del otro. Uno de los cónyuges puede estar ausente o enfermo, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro actuará, sin mandato expreso ni tácito, como gestor de negocios del otro.
¨ El concurso de la voluntad del otro cónyuge en actos de disposición: conforme el artículo 1277, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. En la enunciación del artículo hay actos de disposición o gravamen referidos a bienes gananciales y por separado, a determinados bienes propios.
¨ Respecto de bienes gananciales: el consentimiento
se requiere respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles,
derechos o muebles cuya inscripción registral sea necesaria para
constituir u oponer su dominio; también para aportes de dominio o
uso de dichos bienes o sociedades y, en casos de sociedades de personas,
la transformación y fusión de éstas.
La jurisprudencia
y la doctrina prácticamente uniforme, entiende que no obstante la
terminología de la norma, lo que se requiere del otro cónyuge
es un mero asentimiento, es decir es un requisito que hace a la eficacia
del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya
masa se encuentra el bien que se dispone a gravar, por lo tanto, no se trata
del consentimiento del otro cónyuge.
El fin de la norma es tutelar
el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes
que forman parte de la masa ganancial del otro, impedir un fácil
egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para
garantizar su permanencia hasta la época de la disolución
conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación
de ese bien al otro cónyuge.
¨ Destino del precio obtenido: ingresa en la masa
de administración de la cual salió el bien enajenado, operándose
una subrogación real.
¨ Hipoteca y prendas sobre
saldo de precio: aunque el artículo 1277 se refiere genéricamente
a los gravámenes sobre bienes gananciales, el consentimiento no debería
exigirse cuando grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del
saldo del precio en el acto de la compra del bien, porque este gravamen
no pone en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cónyuge
administrados, sino que se constituye para incorporar el bien a tal masa.
¨ Boleto de compraventa: no es un negocio jurídico
traslativo de dominio, sino un negocio obligacional, que crea la obligación
de extender la escrituración que requiere el artículo 1184
para determinados actos de traslación de dominio, ergo, no es necesaria
la conformidad del artículo 1277. Sin embargo, es conveniente que
al suscribir al boleto, el comprador requiera el asentimiento del otro cónyuge,
para que este último no pueda después oponerse a la escrituración.
¨ Fondo de comercio: como la transmisión del fondo
de comercio debe inscribirse en el registro público, dicha transmisión
está alcanzada por el artículo 1277. Sin embargo, un cónyuge
puede formar un fondo de comercio sin inscribirlo en el registro, ya que
tal inscripción sólo se requiere para la transferencia del
fondo y para provocar determinados efectos frente a terceros.
¨ Acciones nominativas de sociedades: su propiedad y transferencia se
inscribe en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, por lo cual
es de aplicación el artículo 1277.
¨ Asentimiento
dado por anticipado: un cónyuge puede dar su consentimiento por anticipado,
respecto al acto de disposición que otorgará en el futuro,
el otro. Éste deberá ser especial para el acto de disposición
de que se trate, especificando cuál es el bien que el otro cónyuge
enajenará o gravará. La forma de asentimiento debe ser la
misma que la requerida para el acto principal. Ej.: si se trata de la enajenación
de un inmueble, el asentimiento debe otorgarse por escritura pública.
Se discute si uno de los cónyuges puede dar su asentimiento
anticipado general, para cualquier acto de disposición, sobre cualquier
bien, que pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro. En la doctrina
prevalece el criterio negativo, porque lo que busca el artículo 1277
es que el asentimiento del cónyuge no titular sea prestado en función
de un auténtico control del mérito del acto de disposición
de que se trate, lo cual no se logra con un asentimiento anticipado general.
¨ Autorización judicial: si el cónyuge del
que quiere realizar el acto de disposición niega el consentimiento
sin causa, o se encuentra ausente o imposibilitado, el juez podrá
autorizarlo previa audiencia de partes a tal efecto. Quien pretende realizar
el acto, debe fundamentar el pedido, de autorización detallando las
condiciones del negocio y ofrecer la prueba para el supuesto de oposición
del otro cónyuge, la interferencia a su disposición debe tener
fundamento, la negativa sin fundamento es un abuso de derecho.
¨ Autorización reclamada por un tercero: el tercero está
legitimado para, en el mismo acto donde demanda por escrituración
al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge
su asentimiento. El tercero solicita que, si el otro cónyuge no da
su asentimiento, el juez que entiende en la escrituración dé
supletoriamente su autorización.
¨ Donaciones:
en principio, el juez no puede autorizar las donaciones que un cónyuge
quiere hacer con oposición del otro, porque éstas tienen por
efecto disminuir el haber ganancial. Sin embargo, si hay causas que justifiquen
la autorización supletoria, el juez puede darla, si advierte que,
por la situación económica del donante, la donación
no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial.
¨
Destino de los fondos: aunque el acto se realice con autorización
judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen,
ingresan totalmente a la masa de administración en que estaba el
bien.
¨ Inmueble propio asiento del hogar conyugal: se
requiere el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble
propio de uno de ellos si allí está radicado el hogar conyugal
y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2º). En
este caso se pretende proteger el hogar conyugal.
Ante la oposición
del otro cónyuge, el juez puede autorizar supletoriamente la enajenación
si el propietario asegura a los hijos otro ámbito de comodidad suficiente,
según el nivel económico del matrimonio.
¨ Gravamen: aunque mientras el párrafo 1º del artículo 1277 alude a disponer o gravar y el 2º sólo alude a disposición, no sólo quedan comprendidos los actos de enajenación, sino también los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que éstos son actos de disposición. Caso contrario, por la vía de constituir un gravamen, se facilitará la enajenación del inmueble a través de su posterior ejecución, real o simulada.
¨ Desocupación del inmueble propio: Zannoni entiende que también se necesita el asentimiento del otro cónyuge, o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble en que habita su cónyuge con hijos menores o incapaces. De lo contrario, podría disponer del bien sin cumplir con el requisito del artículo 1277, pues ya no estarían habitando el inmueble hijos menores o incapaces.
¨ Después de la disolución de la sociedad conyugal: la protección del inmueble en que habitan hijos menores o incapaces se mantiene aún después de disuelta la sociedad conyugal. La tutela de un hogar a los menores, que se prolonga con posterioridad a la disolución conyugal, en razón de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como gananciales.
¨ Autorización judicial: en este caso la autorización judicial supletoria sólo puede darse si el inmueble es prescindible y no resulta afectado en interés familiar porque con otro inmueble queda asegurado la vivienda para los hijos menores o incapaces.
¨ Constancia en la escritura de enajenación o gravamen: el cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio, debe dejar constancia en la escritura, que en él no se halla instalado el hogar conyugal o por lo menos, que allí no habitan hijos menores o incapaces. Si se falsean los hechos, el actor está sujeto a acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.
¨ Nulidad del acto: el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro cónyuge, exigido por los párrafos 1º y 2º del artículo 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. Como no está comprometido el orden público,, sino el interés patrimonial de aquél, o el de los hijos, según sea el supuesto, la nulidad no puede declararse de oficio, como si fuera absoluta.
¨ Indemnización al tercero: Tanto cuando el
negocio no se perfecciona por falta de consentimiento del cónyuge
(ej.: el marido firmó boleto donde promete la venta de un inmueble,
que entonces, no se puede escriturar), como cuando, habiéndose formalizado
el acto, el otro cónyuge logra después la declaración
de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero tendrá derecho
a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo
con el que negoció; se considera que este cónyuge que prometió
en venta el bien, asumió la obligación de obtener el asentimiento
del otro, y no lográndolo, queda obligado en los términos
del artículo 1163.
Desde otra perspectiva, se sostiene que no
incurre en daños y perjuicios, si no ocultó que era casado
y prometió expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo,
ya que por el conocimiento del derecho que se presume en todos, el tercero
sabía que para el perfeccionamiento del acto se necesitaba esa concurrencia,
pudiendo exigir del otro esposo una manifestación al respecto al
momento de instrumentarse el negocio.
E.- CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES.
¨ Principio general: no hay norma que prohiba genéricamente
a los cónyuges contratar entre sí. sin embargo, siempre se
han prohibido las donaciones entre ambos, así como la compraventa
que pueda encubrir una donación, para asegurar la conservación
de los bienes dentro de la familia.
¨ Donación:
dos normas se refieren a la incapacidad de los esposos pata hacerse donaciones.
El artículo 1807, inc. 1º comprende entre los que no pueden
hacerse donaciones a “ los esposos el uno al otro durante el matrimonio
”, y el artículo 1820 dispone que “ las donaciones mutuas no son
permitidas entre esposos “.
¨ Compraventa: también
la compraventa está expresamente prohibida entre cónyuges.
El artículo 1358 dispone: “ el contrato de compraventa no puede tener
lugar entre marido y mujer aunque hubiese separación judicial de
los bienes de ellos “. Se prohibe para evitar que bajo la forma de un contrato
oneroso se encubra una liberalidad.
En cuanto al caso de separación
de bienes que incluye la norma hay diversas interpretaciones: para una interpretación,
abarca todos los supuestos de separación , por lo cual la prohibición
subsiste aunque los cónyuges estén separados personalmente.
Para otro sector, el artículo se refiere a la separación judicial
de bienes sin divorcio, donde la unión conyugal subsiste, aunque
no el régimen de comunidad (ej.: separación de bienes por
mala administración o concurso del marido en el supuesto del artículo
1294).
¨ Cesión de créditos y permuta:
quedan prohibidos, como consecuencia de la prohibición de la donación
y la compraventa. La primera porque si es gratuita se le aplican las normas
de la donación y si es onerosa las de la compraventa. La segunda
porque supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa.
¨ Locación de cosas: mientras que la compraventa requiere,
en principio, capacidad de disponer, la locación de cosas exige capacidad
de administrar . La primera implica generalmente actos de disposición
del propietario , en tanto que la segunda es un típico acto de administración.
Por lo tanto, no se puede aplicar analógicamente la incapacidad del
artículo 1358, porque la locación no implica un acto de disposición,
un enriquecimiento a favor del locatario.
¨ Renta vitalicia:
entre cónyuges está prohibida la renta vitalicia, sea ésta
onerosa (mediando contraprestación) o gratuita.
La renta
vitalicia a favor de un cónyuge, a cargo del otro a cambio del pago
de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicaría
una transferencia prohibida. Si fuese gratuita implicaría una liberalidad
a la cual habría que aplicar la prohibición del artículo
1807, inc. 1º.
¨ Dación en pago: durante
el matrimonio no se admite la dación en pago entre los cónyuges.
Porque si consiste en la transferencia de un crédito queda regida
por las normas de la cesión de derechos y si lo dado en pago
es una cosa, por las normas de la compraventa (ambos prohibidos entre los
cónyuges).
¨ Sociedad entre cónyuges: el
artículo 27 de la ley 19550 autoriza a los cónyuges a integrar
exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Dispone
que, cuando alguno de los cónyuges adquiera, por cualquier título,
la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo, la sociedad deberá
transformarse en el plazo de seis meses, o cualquiera de los esposos deberá
ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Caso contrario
será nula y deberá liquidarse.
La ley busca que
los cónyuges no integren sociedades en que puedan adquirir responsabilidad
ilimitada y solidaria, porque de ocurrir así se desnaturalizarían
los principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio.
¨ Contratos permitidos: los demás contratos no prohibidos
expresamente por el Código, ni incompatibles con las relaciones que
engendra la relación matrimonial, deben reputarse válidos
y permitidos. Así:
a) mandato: expresamente admitido
por el artículo 1276, párr. 3º, puede ser expreso o tácito.
Es decir que un cónyuge puede actuar como mandatario o apoderado
del otro en la gestión de sus bienes, se trate de actos de administración
o disposición, rigiéndose por las normas comunes, excepto
la obligación de rendir cuentas.
b) fianza: un cónyuge
puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el
otro, aún en forma solidaria.
c) mutuo: a falta de
normas que lo prohiban entre cónyuges, debe considerarse permitido
entre ellos. Un cónyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener
un préstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes.
Rige siempre la obligación de restitución en las condiciones
pactadas aunque el dinero fuese ganancial. No hay un anticipo generador
de recompensa que se haría efectiva a la disolución y liquidación
de la comunidad. El cónyuge obligado a restituir, asume una obligación
actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de
gananciales, sino por las normas contractuales operantes.
d) depósito:
la doctrina mayoritaria lo reputa válido, por no estar prohibido.
c) comodato: tampoco está prohibido, aunque no tiene aplicación,
porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del
matrimonio sin que sea necesario celebrar un comodato.
F.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
¨ Causas. Concepto general: el artículo 1291
dispone que la sociedad conyugal se disuelve por:la separación judicial
de los bienes; por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno
de los cónyuges.
A esta enumeración hay que agregar el
caso de ausencia con presunción de fallecimiento y la separación
personal y el divorcio vincular introducido por la ley 23.515 (conf. art.
1306).
Hay causas de disolución que derivan de la extinción
del vínculo matrimonial y otras en que, manteniéndose el vínculo
matrimonial se produce la separación de bienes.
¨ Ausencia con presunción de fallecimiento:
el artículo 30 de la ley 14.394 dispone que, transcurridos cinco
años desde el día presuntivo de la muerte u 8o años
desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podrá liquidarse
la sociedad conyugal. Durante los 5 años a que se refiere la norma,
sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución
y liquidación de la sociedad conyugal (por aplicación del
art. 1307), después la sociedad conyugal queda disuelta y también
los herederos podrán pedir la liquidación.
También
se produce la disolución cuando luego de la declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente
contrae nuevo matrimonio.
¨ Supuestos de separación de bienes: son los
casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución
de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de
bienes, contemplado en los artículos 1301 y 55. Tales supuestos
son: La separación personal, introducida por la ley 23.515; el concurso
o la mala administración de un cónyuge (art. 1294); el abandono
de hecho de la convivencia matrimonial y el nombramiento de un tercero como
curador de uno de los cónyuges.
· Concurso o mala administración:
el párrafo 1º del artículo 1294 se refiere al caso en
que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges
acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales.
Protege a los cónyuges frente a la mala administración
o al concurso del otro, que puede importar no sólo la pérdida
de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado,
sino además, obligar eventualmente a dividir con él
los gananciales obtenidos con el esfuerzo del otro cónyuge exclusivamente.
Es una norma de protección basada en la comunidad de intereses que
está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuo. Permite
separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento,
si la mala administración de uno de los cónyuges causa al
otro un perjuicio cierto. A partir de la separación de bienes, las
adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales.
· Abandono de hecho de la convivencia matrimonial: el párrafo
2º del artículo 1294, establece que procede la separación
de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la
convivencia.
En caso de abandono de hecho de uno de los cónyuges,
el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes,
probando el abandono, de modo que, sin estar obligado a interponer demanda
de divorcio vincular o de separación personal, pueda recobrar la
independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestión de sus
bienes, como en lo atinente a futuras adquisiciones, que ya no serán
gananciales (leer del libro cómo era antes de la reforma - pag. 223).
· Designación de un tercero, curador del otro esposo: es posible
que, declarada la interdicción de un esposo, el otro no pueda o no
quiera ser su curador, caso en el cual se designa curador a un tercero.
En este caso, el artículo 1290 faculta al cónyuge del interdicto
a pedir la separación de bienes, si no quiere mantener un estado
de comunidad que se integra con una masa que será administrada por
un extraño al matrimonio.
Por el carácter constitutivo
de la sentencia, la disolución se produce en el momento en que el
juez la declara.
Dados los términos del artículo 1290,
el pedido no requiere substanciación, sino la mera petición
del cónyuge, el cual ejerce una opción. Comprobada la legalidad
de la petición, el juez declara la disolución, sin realizar
un control de mérito.
¨ Separación personal o divorcio vincular:
dispone el artículo 1306 que la sentencia de separación personal
o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución
tiene efectos retroactivos al día de la notificación de la
demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.
Medidas precautorias: tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como
en el que se solicita la separación de bienes, como en el que se
pide la separación personal que lleva implícita la disolución
conyugal y, en consecuencia, la separación de bienes, cualquiera
de los cónyuges puede solicitar al juez medidas precautorias para
evitar que el .otro cónyuge realice actos de administración
o disposición de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos
o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante.
El artículo
233 no enumera cuáles son las que se pueden tomar, por lo cual pueden
tomarse todas las que resulten pertinentes en estos juicios para el ordenamiento
procesal.
Medida solicitada antes de la demanda: cuando la medida precautoria
se acredita con anterioridad a la interposición de la demanda, debe
acreditarse que resulta urgente su adopción; ej.: la mujer que pretende
demandar por divorcio, pero que requiere urgente traba de embargo previo
sobre determinados muebles, debe probar con testigos que el marido se propone
enajenarlos.
Por el contrario, cuando ya se ha promovido una demanda
que concluirá en la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal, no es necesario acreditar la necesidad de la medida,
porque los derechos de partición en los gananciales están
organizados por la ley y es razonable que el cónyuge solicitante
exija desde ya su aseguramiento.
Sobre bienes gananciales y propios:
las medidas precautorias deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración
del otro cónyuge, ya que el que las solicita no tiene ningún
derecho a participar en los propios de aquél. Sólo puede pedir
medidas precautorias sobre los bienes propios del otro cónyuge, no
invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carácter
de acreedor. Ej.. para garantizar el pago de alimentos o una recompensa
adeudada por el haber propio del otro cónyuge a la sociedad conyugal.
Depósitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios: el embargo
que se solicita sobre éstos , generalmente se decreta por el 50%
de su valor. Se tiene en cuenta que, conforme el artículo 1315, ése
será, en principio, el `porcentaje de participación del solicitante
sobre tales bienes, por más que después, en la partición,
pueda no adjudicársele tales bienes. En supuestos excepcionales ese
porcentaje puede aumentarse (por ej.: el solicitante demuestra maniobras
de ocultamiento de otros bienes realizadas por el cónyuge.
Fondo
de comercio del demandado: el cónyuge puede solicitar medidas destinadas
a controlar el ingreso y movimiento de mercaderías y dinero en un
fondo de comercio ganancial administrado por su cónyuge. A tal efecto,
puede designarse un veedor que informará al juez sobre tales aspectos
y a quien puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los
ingresos, que generalmente se dispondrá en un monto que no
supere el 50% de los ingresos netos. Cuando la conducta del demandado hace
temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse
también el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquél.
Sociedades con terceros : si el demandado participa como socio en sociedades
constituidas con terceros, y tal participación es ganancial, se admiten
medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante,
aunque con restricciones razonables para no lesionar, por el conflicto entre
los cónyuges, los intereses de los terceros. Así, sólo
en supuestos muy excepcionales se admitirá el desplazamiento de los
órganos de administración.
Aspectos procesales: por el
especial vínculo que existe entre las partes, la opinión prevaleciente
de la doctrina y jurisprudencia, es que no se requiere contracautela para
disponer la medida. Como toda medida precautoria, debe disponerse inaudita
parte, y la apelación que se interponga contra la resolución
que acuerde la medida, procederá en relación y con efecto
devolutivo, lo que evita demoras que podrían ser peligrosas
Algunos códigos procesales establecen un plazo de caducidad, entienden,
sin embargo, que para evitar conductas abusivas del cónyuge que obtuvo
la medida, el tribunal debería establecer un plazo para la promoción
de la acción principal.
Acción de fraude: conforme el
artículo 1298 cualquier esposo podrá argüir de fraude
cualquier acto o contrato realizado por el otro, “ en conformidad con lo
que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores”.
Debe demostrarse, aunque sea con presunciones, el aspecto subjetivo, es
decir, la intención de defraudar que animó al cónyuge
demandado a realizar el acto, ya que, conforme el artículo 1276,
cada cónyuge tiene una amplia facultad de administración y
disposición de las ganancias de su masa.
Fraude genérico
y fraude a los acreedores: cuando un cónyuge ataca por fraude un
acto realizado por el otro, sosteniendo que estaba destinado a. burlar su
derecho de participación en las ganancias, no actúa a título
de acreedor, sino de socio o comunero. Hay una noción genérica
de fraude, de la cual se desprenden casos particulares, como el fraude a
los acreedores, que halla solución específica en la acción
pauliana, pero que no agota la noción de fraude.
Momento en que
se puede actuar por fraude: por lo dicho en el apartado anterior, no sólo
pueden atacarse los actos realizados “después” de la disolución
de la sociedad conyugal, sino también los actos del otro cónyuge
realizados “durante “ la vigencia de la sociedad conyugal. En este último
caso, el esposo no demanda como acreedor, sino y en base a la noción
de fraude genérico, sus derechos de participación en el haber
común, que se concretarán en el futuro cuando se haya disuelto
la sociedad conyugal.
Fraude y simulación: la simulación
es la forma más frecuente que utiliza un cónyuge para tratar
de defraudar al otro (ej.: simulando ventas de bienes que en realidad continúan
en su haber). Son más raros los casos de fraude que no acuden a la
vía de la simulación, en los cuales, por ej., el esposo vende
bienes cuando ya ha surgido el conflicto matrimonial y se demuestra que
no había razón para hacerlo, salvo el propósito de
ocultar los fondos obtenidos.
Destrucción intencional: cuando
un esposo, para perjudicar al otro, daña o destruye bienes gananciales,
excede sus facultades normales de administración y el otro tiene
una acción de daños y perjuicios derivada de ese ánimo
de defraudar con que se realizó el hecho dañoso.
Alcance
de la sentencia:
· Si se trata de acción de fraude por
enajenación, la sentencia que acoge la demanda revocará el
acto, si el adquirente fue a título gratuito o a título oneroso,
pero de mala fe, reintegrando el bien a la masa ganancial del demandado,
de la cual salió fraudulentamente. Esto no es posible si el adquirente
es a título oneroso de buena fe, es decir que no es cómplice
de la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. En tal caso,
a este último sólo le queda el derecho de pedir que se incluya
en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal, cuando ésta
se disuelva, un crédito en su favor en carácter de recompensa,
por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación.
· Si se utiliza la simulación para actuar en fraude de los
derechos del cónyuge actor, la sentencia que acoge la demanda declarará
que el acto no es real y el bien se reintegrará a la masa ganancial
de la que simuladamente había salido.
G.- LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
¨ Las masas gananciales después de la disolución: a diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer, aunque pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolución, las masas jurídicamente se cristalizan; es decir, en principio deben mantenerse tal cual son al momento de la disolución, para después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento. Por eso, después de la disolución ya no rige la libre administración y disposición del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.
¨ Administración: la administración
de cada masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge
administrados, sea que se apliquen los artículos 1276 y 1277, o el
artículo 1777, al que remiten el artículo 1262 y el artículo
102 de la ley 19.550.
Esta es la solución adecuada, a diferencia
de los inconvenientes que implicaría aplicar el artículo 3451
(los herederos no pueden administrar los intereses de la sucesión.
Los actos de unos no obligan a los coherederos que no prestaron su consentimiento),
destinado a la administración de la comunidad hereditaria, ya que
es más útil que el marido que administra el campo continúe
haciéndolo durante el período de liquidación de
la sociedad conyugal y que la mujer que administra su comercio, continúe
en esa administración, y no que, para cualquier acto de esas empresas,
se necesite la conformidad de ambos, como resultaría de aplicar el
artículo 3451.
¨ Subrogación real: seguirá rigiendo hasta la partición el principio de subrogación real, por el cual si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien, por permuta o por venta de aquél y obtención del dinero obtenido para la compre de otro bien), éste será ganancial.
¨ Causa o título anterior: también continúa vigente el principio de la causa o título anterior a la disolución conforme a lo dispuesto en el artículo 1273 (“ Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce”).
¨ Dinero propio recibido durante el matrimonio: si
a la liquidación de la sociedad conyugal un cónyuge demuestra
que durante la vigencia de la sociedad vendió un bien propio, tendrá
un crédito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que
en concepto de precio recibió, salvo que se pruebe que utilizó
esa misma cantidad para pagar deudas propias (anteriores al matrimonio)
o para comprar otro bien propio. No deberá demostrar que sobreviven
exactamente esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero
se confunden.
No probándose que se pagó una deuda propia
o que se compró otro bien propio, “se presumirá que el dinero
propio recibido se gastó en cargas de la sociedad conyugal”.
¨ Separación de hecho: producida la separación
de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho a participar, cuando
se liquide la sociedad conyugal, “en los bienes gananciales que aumentaron
el patrimonio del no culpable” con posterioridad a la separación
(art. 1306). De modo que, en la partición, el inocente tomará
el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancial del culpable,
calculado hasta el momento de la disolución mientras el culpable
no participará en los nuevos bienes del inocente (50% hasta producida
la separación de hecho).
Si ambos fueron culpables de la separación
de hecho, ninguno de ellos participará de los nuevos bienes del otro.
Esta solución es distinta a la del artículo 1294, que permite
pedir la separación de bienes, que implica la disolución de
la sociedad conyugal, “por abandono de hecho de la convivencia matrimonial”.
En el caso del artículo 1306, la sociedad conyugal se mantiene vigente.
Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente a la separación,
puede aparecer luego un elemento en la conducta del otro - estando ya separados
de hecho - que también lo torna culpable (ej.: si injuria gravemente
a aquél cónyuge, si vive en concubinato con un tercero, etc.).
Por lo tanto, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el artículo
1306, en su 3º párrafo se aplica a ambos esposos.
¨ Liquidación: la liquidación comprende
trámites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos
líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición:
abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la
determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros,
a la dilucidación del carácter ganancial y las masas propias,
y también a la estimación del valor de los bienes comunes.
¨ Formas de la liquidación: puede hacerse:
· en forma
privada, si las partes encuentran la manera de realizarlo sin necesidad
de recurrir a intervención judicial, zanjando todas sus diferencias;
en cuanto a la partición en sí misma, si se la realiza en
forma privada, es aplicable el artículo 1184 que dispone: “Deben
en
escritura pública, con excepción de los que fueren celebrados
en subasta pública:... 2º) las particiones extrajudiciales de
herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesión.”
· en forma mixta, si las partes,
que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias e incluye también
la partición, es decir la forma en que se repartirán los bienes,
no lo hacen por escritura pública sino por acuerdo privado que se
presenta al juez para su homologación.
· mediante procedimiento
judicial, al que deben recurrir los cónyuges cuando no se ponen de
acuerdo en alguna de las formas de liquidación y partición
anteriores
¨ Convenios celebrados antes de la disolución:
Los convenios sólo pueden celebrarse DESPUÉS de la disolución
de la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separación
personal o divorcio, sólo podrán celebrarse con posterioridad
a la sentencia que determina dicha disolución, aunque ésta
tiene carácter retroactivo. Ésto es por aplicación
de los artículos 1218 y 1219 y por el carácter inmodificable
que tiene el régimen de la sociedad conyugal, conforme al cual, mientras
ella está vigente, no puede ser objeto de negociación entre
los cónyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco
es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la
sociedad estuviese disuelta. Por ésto, se ha declarado reiteradamente
la “nulidad” de tales convenios anteriores.
¨ Distintos
aspectos del convenio: hay que hacer algunas distinciones sobre el tema:
la nulidad alcanza específicamente a los que es, dentro del convenio,
un acuerdo de reparto; ej.: la cláusula del convenio anterior a la
disolución, donde se acuerda que el marido se adjudicará una
casa y la mujer un campo. Sobre este aspecto se podrá volver tras
la nulidad, en un nuevo convenio o por el trámite judicial de partición.
Tampoco son vinculantes, tras la declaración de nulidad,
los valores que las partes adjudicaron a los bienes, porque éstos
deben estimarse en el momento más próximo a la partición.
En cambio, conservan su valor los reconocimientos que los cónyuges
hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados
bienes o sobre la existencia de recompensas, pues ésto no es una
negociación sobre el derecho que tienen a los gananciales, sino un
mero acto de reconocimiento (los artículos 1229 y 1260 avalan esta
solución).
¨ Divorcio o separación por
presentación conjunta: el artículo 236 admite que con la demanda
se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición
de la sociedad conyugal. También podrán realizarse durante
el trámite del juicio.
¨ Las deudas de los cónyuges:
Hasta la partición mantienen su vigencia los artículos 5º
y 6º de la ley 11.357. Es decir, los acreedores sólo pueden
actuar (agredir) contra los bienes propios o gananciales de la administración
del deudor, sin perjuicio de las excepciones del artículo 6º.
Ésto tiene una consecuencia importante: los pasivos de los cónyuges,
por el hecho de la disolución, no se confunden y cada esposo debe
atender su pasivo con los bienes propios y gananciales de su masa; lo que
queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de
la masa de la mujer, después que cada uno pagó sus deudas,
es lo que se suma para ser repartido por mitades.
De manera contraria,
se producirían situaciones injustas como: el acreedor del marido
le dio crédito a éste observando que es un hombre de manejo
económico ordenado, que carece de deudas, que tiene importantes bienes
en su masa de administración; sabía que la esposa estaba endeudada,
pero tuvo en cuenta la separación de responsabilidades que establece
el artículo 5º; sería irrazonable que por un hecho ajeno
al acreedor, como es la disolución de la sociedad conyugal de su
deudor, viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los
de su esposa, y sumarse para cobrar de una sola masa, los pocos acreedores
del esposo, con los muchos de la mujer.
Ejemplo de liquidación de la sociedad conyugal:
MARIDO
· Activo ganancial 100.000
· Pasivo 50.000
· Superávit a distribuir 50.000
· Sumas iguales 100.000
100.000
MUJER
· Activo ganancial 100.000
· Pasivo 120.000
· Déficit 20.000
Sumas iguales 120.000
120.000
Resultado en consecuencia
MARIDO
· Para abonar sus deudas 50.000
· Su parte de gananciales (que
le quedará como
haber propio) 25.000
· Total que conservará de sus
gananciales 75.000
MUJER
· Saldo de las deudas a su cargo 20.000
· Valores que recibe de su marido
y que serán de común
para sus
acreedores 25.000
· Superávit entre la suma que
recibe del marido y sus
deudas
(que le quedará como haber
propio) 5.000
¨ Partición pedida por los acreedores: los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el .derecho de éstos y pedir la partición apoyándose en el artículo 1196 (“los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”).
¨ Formación de hijuelas de valor diferente:
los cónyuges, al acordar por convenio la partición, pueden
formar hijuelas de valor diferente. Los motivos pueden ser diversos. Así
por ejemplo: que el marido esté en mejores condiciones para enfrentar
el futuro por contar con un título profesional o con un importante
patrimonio, mientras que la mujer carece de profesión y de bienes
propios, y en virtud de ello atribuir a ella mayor cantidad de gananciales.
El artículo 1315, que establece la división por “mitad” de
los gananciales, no es de orden público porque “tras la disolución
de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para
negociar entre sí sobre los gananciales, transar y hasta hacer renuncia
de los mismos, no rigen ya las prohibiciones derivadas de los artículos
1218 y 1219”. Incluso habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podrán
compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí.
Esta posibilidad de formar hijuelas de valor diferente y además,
compensar con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las
adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cónyuges la
formación de la cuenta particionaria, ya que de otro modo, resultando
difícil la partición en especie de los bienes (que es lo que
pretende el art. 3475 bis), en la casi totalidad de los casos sería
necesario enajenar los bienes, con el perjuicio económico que ello
puede implicar a las partes, para repartir el dinero en partes iguales.
Ésto es sin perjuicio del derecho que tiene el cónyuge para
atacar la partición invocando vicios de consentimiento o lesión.
¨ Oposición a la liquidación de un inmueble:
el nuevo artículo 211, referido a la separación personal,
pero aplicable también al divorcio vincular (art. 217), faculta al
cónyuge que no dio causa a la separación o al divorcio a oponerse
a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento
del hogar conyugal y que él continuó ocupando durante el juicio,
si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual será evaluado por el
juez. Ej.: el caso de la mujer inocente del divorcio, que tiene derecho
alimentario frente al esposo quien por su situación económica
no está en condiciones de pasarle una suma de alimentos tal que le
permita continuar contando con una vivienda de comodidad similar a la que
ahora ocupa; de modo que sería abusivo de parte del marido pretender
liquidar el inmueble que la mujer ocupa, porque en definitiva sería
un medio para tornar en el futuro, el cumplimiento de su obligación
alimentaria en el rubro vivienda.
¨ Locación de inmueble
propio: el 2º párrafo del artículo 211 establece que
en iguales circunstancias que las anteriores, el juez que entendió
en la separación personal o en el divorcio, podrá imponer
una locación al cónyuge que está ocupando el inmueble
propio del otro, fijando el canon que aquél pagará al propietario
y el plazo de dicha locación. Esta locación podrá cesar
antes del plazo por decisión judicial, si desaparecen las circunstancias
que le dieron lugar.
¨ Reconstitución de la sociedad
conyugal: el artículo 1304 dispone que la separación judicial
de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren
por escritura pública, o si el juez lo decretase a petición
de ambos. En tal caso al cesar la separación judicial de los bienes,
éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como
si ésta no hubiese existido.
La doctrina cuestionó
el ámbito de aplicación de esta norma. Por su ubicación
sistemática pareciera que el artículo 1304, en el contexto
original, alude a la cesación de la separación judicial de
bienes que podría pedir la mujer ante la mala administración
o el concurso del marido.
Hoy sería operante cuando la
separación de bienes se ha decretado, sin mediar sentencia de separación
personal, ni de divorcio vincular (casos del art. 1306), en caso de mala
administración o concurso de uno de los cónyuges o por el
abandono de hecho (casos del art. 1294).
Para que los cónyuges
puedan hacer cesar la separación de bienes y restituir los bienes
al estado anterior, con su calificación respectiva, deben cumplir
con el acto formal de la escritura públicas que exige el artículo
1304 y además la confección del inventario dispuesta por el
artículo 1305, que permite determinar los bienes que quedan afectados.
Si la separación de bienes fue efecto de la disolución de
la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separación personal
(art. 1306), cabe preguntarse si la reconciliación que restituye
todo al estado anterior a la demanda (art. 234), tendrá como consecuencia
dejar sin efecto la separación de bienes, también con carácter
retroactivo.
Zannoni y Belluscio entienden que la reconciliación
restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los
bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarán
en el patrimonio de los cónyuges como “propios”, salvo que mediante
el acto previsto en el artículo 1304 se haga cesar la separación
también para el pasado, pues en caso contrario no podrán alterarse
las relaciones de titularidad que ha creado la liquidación, mediante
la entrega de los bienes, su inscripción registral, etc.
¨ Liquidación simultánea de sociedades
conyugales sucesivas: Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto y no
se ha realizado el trámite de liquidación y partición
de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolución
de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y
partir simultáneamente las dos sociedades.
En principio, se liquidarán
y partirán conforme las reglas comunes. Es decir: si hay prueba suficiente
del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separarán
los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los
primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro,
los gananciales de aquélla sociedad, y separadamente los cónyuges
del segundo matrimonio tomarán los bienes que le son propios en relación
con la segunda sociedad y se repartirán por mitades los gananciales
de ésta.
Puede ocurrir que haya dudas sobre el carácter
que le corresponde a determinados bienes, es decir, si son gananciales de
una o de otra sociedad; para este caso, el artículo 1314 da una regla
de solución estableciendo que “en caso de duda los bienes se dividirán
entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración,
y a los bienes propios de cada uno de los socios”.
¨ Liquidación en caso de bigamia: si hubo bigamia,
al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo (el celebrado
en primer término) los derechos de participación de la cónyuge
del bígamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados
hasta la disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten
afectados por la presencia de la segunda mujer. Luego, a los efectos de
la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de
la segunda unión, si la cónyuge del bígamo ha sido
de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bígamo,
hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si
hubiera sido legítimo el matrimonio.
Aplicando esta regla contenida
en el artículo 1316, es posible que el bígamo vea reducida
a una pequeña suma su derecho de participación en los gananciales
acumulados durante la segunda unión, pero ésta es la consecuencia
de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado y el legislador
da trato favorable al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe,
mediando un impedimento dirimente.
El bígamo puede ser tanto
el hombre como la mujer.
Ejemplo de la solución del artículo 1316
a) Primer ejemplo: sólo el marido ha acumulado gananciales, no hay deudas.
Durante el 1º matrimonio 50.000
Durante el 2º matrimonio 200.000
Total 250.000
Corresponde a la 1º esposa 125.000
Corresponde a la 2º esposa de buena fe 100.000
Queda para el bígamo 25.000
Total 250.000
b) Segundo ejemplo: gananciales acumulados por el bígamo y por cada una de las mujeres.
· BÍGAMO
Ganancias líquidas acumuladas
hasta la segunda unión 50.000
Ganancias acumuladas durante
la segunda unión 200.000
Total 250.000
· PRIMERA MUJER
Ganancias acumuladas durante
toda
la existencia de la sociedad conyugal 30.000
· SEGUNDA MUJER
Ganancias acumuladas durante
la
subsistencia del vínculo 40.000
Se arreglarán 1º las cuentas entre el bígamo y su 1º esposa.
· PARA LA PRIMERA ESPOSA:
Mitad de todos los
gananciales
acumulados por el bígamo 125.000
Mitad de los gananciales
acumulados por ella 15.000
Total 140.000
· PARA LA MUJER DEL SEGUNDO MATRIMONIO:
Mitad
de los gananciales del marido
acumulados durante su unión 100.000
Mitad de los acumulados por ella 20.000
Total 120.000
· PARA EL BÍGAMO
Mitad de los gananciales
acumulados
hasta su 2º matrimonio 25.000
Mitad de lo acumulado por la 2º esposa 20.000
Mitad de lo acumulado por la 1º esposa 15.000
Total .
60.000