EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO (continuación)

¨ Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas de administración: en el caso de que ambos esposos compren un bien con dinero ganancial de uno y del otro,, se han planteado diversos criterios en cuanto a las normas aplicables:
· que se constituye un condominio entre los cónyuges, cuyas partes indivisas son gananciales. Desde este punto de vista, la gestión del bien se ajusta a lo dispuesto por el artículo 1276. Nada impediría que cualquiera de los cónyuges demande, aún durante la vigencia de la sociedad conyugal, la división del condominio (art. 2692). La administración de la cosa común se rige por las normas de condominio y la gestión de la parte indivisa (ej.: su enajenación), por las normas de la sociedad conyugal, requiriendo, por lo tanto, el consentimiento del otro cónyuge. (art. 1277).
· que se aplica, en lo que resulte pertinente, las reglas del contrato de sociedad (conforme la remisión del art. 1262). Pueden los cónyuges concentrar la administración en uno de ellos (art. 1276); caso contrario, cualquiera puede realizar los actos ordinarios de administración, aunque el otro podrá oponerse antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposición continúan alcanzados por la limitación del artículo 1277. Por aplicación al bien de las normas societarias, en cualquier momento, cada cónyuge podrá pedir su liquidación (art. 1759), sin que implique una liquidación parcial y anticipada de la sociedad conyugal.

¨ Mandato de administración de un cónyuge al otro: un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso, el artículo 1276 en el 3º párrafo exime al mandatario de rendir cuentas en cuanto a los actos de administración (no de disposición).
Para Zannone, independientemente de la previsión legal, los cónyuges pueden pactar la rendición de cuentas de los actos de administración, ya que en la norma no está interesado el orden público.

¨ Indemnización por mala administración: en caso de evidente negligencia del cónyuge administrador que actúa por mandato del otro, deberá indemnizar daños y perjuicios al mandante.

¨ Gestión de negocios: lo dispuesto por el artículo 1276 sobre el mandato de administración entre cónyuges, no impide que uno actúe como gestor de negocios del otro. Uno de los cónyuges puede estar ausente o enfermo, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro actuará, sin mandato expreso ni tácito, como gestor de negocios del otro.

¨ El concurso de la voluntad del otro cónyuge en actos de disposición: conforme el artículo 1277, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. En la enunciación del artículo hay actos de disposición o gravamen referidos a bienes gananciales y por separado, a determinados bienes propios.

¨ Respecto de bienes gananciales: el consentimiento se requiere respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles, derechos o muebles cuya inscripción registral sea necesaria para constituir u oponer su dominio; también para aportes de dominio o uso de dichos bienes o sociedades y, en casos de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas.
La jurisprudencia y la doctrina prácticamente uniforme, entiende que no obstante la terminología de la norma, lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento, es decir es un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone a gravar, por lo tanto, no se trata del consentimiento del otro cónyuge.
El fin de la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge.

¨ Destino del precio obtenido: ingresa en la masa de administración de la cual salió el bien enajenado, operándose una subrogación real.

¨ Hipoteca y prendas sobre saldo de precio: aunque el artículo 1277 se refiere genéricamente a los gravámenes sobre bienes gananciales, el consentimiento no debería exigirse cuando grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo del precio en el acto de la compra del bien, porque este gravamen no pone en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cónyuge administrados, sino que se constituye para incorporar el bien a tal masa.

¨ Boleto de compraventa: no es un negocio jurídico traslativo de dominio, sino un negocio obligacional, que crea la obligación de extender la escrituración que requiere el artículo 1184 para determinados actos de traslación de dominio, ergo, no es necesaria la conformidad del artículo 1277. Sin embargo, es conveniente que al suscribir al boleto, el comprador requiera el asentimiento del otro cónyuge, para que este último no pueda después oponerse a la escrituración.

¨ Fondo de comercio: como la transmisión del fondo de comercio debe inscribirse en el registro público, dicha transmisión está alcanzada por el artículo 1277. Sin embargo, un cónyuge puede formar un fondo de comercio sin inscribirlo en el registro, ya que tal inscripción sólo se requiere para la transferencia del fondo y para provocar determinados efectos frente a terceros.

¨ Acciones nominativas de sociedades: su propiedad y transferencia se inscribe en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, por lo cual es de aplicación el artículo 1277.

¨ Asentimiento dado por anticipado: un cónyuge puede dar su consentimiento por anticipado, respecto al acto de disposición que otorgará en el futuro, el otro. Éste deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cuál es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma de asentimiento debe ser la misma que la requerida para el acto principal. Ej.: si se trata de la enajenación de un inmueble, el asentimiento debe otorgarse por escritura pública.
Se discute si uno de los cónyuges puede dar su asentimiento anticipado general, para cualquier acto de disposición, sobre cualquier bien, que pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro. En la doctrina prevalece el criterio negativo, porque lo que busca el artículo 1277 es que el asentimiento del cónyuge no titular sea prestado en función de un auténtico control del mérito del acto de disposición de que se trate, lo cual no se logra con un asentimiento anticipado general.

¨ Autorización judicial: si el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición niega el consentimiento sin causa, o se encuentra ausente o imposibilitado, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido, de autorización detallando las condiciones del negocio y ofrecer la prueba para el supuesto de oposición del otro cónyuge, la interferencia a su disposición debe tener fundamento, la negativa sin fundamento es un abuso de derecho.

¨ Autorización reclamada por un tercero: el tercero está legitimado para, en el mismo acto donde demanda por escrituración al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge su asentimiento. El tercero solicita que, si el otro cónyuge no da su asentimiento, el juez que entiende en la escrituración dé supletoriamente su autorización.

¨ Donaciones: en principio, el juez no puede autorizar las donaciones que un cónyuge quiere hacer con oposición del otro, porque éstas tienen por efecto disminuir el haber ganancial. Sin embargo, si hay causas que justifiquen la autorización supletoria, el juez puede darla, si advierte que, por la situación económica del donante, la donación no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial.

¨ Destino de los fondos: aunque el acto se realice con autorización judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen, ingresan totalmente a la masa de administración en que estaba el bien.

¨ Inmueble propio asiento del hogar conyugal: se requiere el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2º). En este caso se pretende proteger el hogar conyugal.
Ante la oposición del otro cónyuge, el juez puede autorizar supletoriamente la enajenación si el propietario asegura a los hijos otro ámbito de comodidad suficiente, según el nivel económico del matrimonio.

¨ Gravamen: aunque mientras el párrafo 1º del artículo 1277 alude a disponer o gravar y el 2º sólo alude a disposición, no sólo quedan comprendidos los actos de enajenación, sino también los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que éstos son actos de disposición. Caso contrario, por la vía de constituir un gravamen, se facilitará la enajenación del inmueble a través de su posterior ejecución, real o simulada.

¨ Desocupación del inmueble propio: Zannoni entiende que también se necesita el asentimiento del otro cónyuge, o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble en que habita su cónyuge con hijos menores o incapaces. De lo contrario, podría disponer del bien sin cumplir con el requisito del artículo 1277, pues ya no estarían habitando el inmueble hijos menores o incapaces.

¨ Después de la disolución de la sociedad conyugal: la protección del inmueble en que habitan hijos menores o incapaces se mantiene aún después de disuelta la sociedad conyugal. La tutela de un hogar a los menores, que se prolonga con posterioridad a la disolución conyugal, en razón de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como gananciales.

¨ Autorización judicial: en este caso la autorización judicial supletoria sólo puede darse si el inmueble es prescindible y no resulta afectado en interés familiar porque con otro inmueble queda asegurado la vivienda para los hijos menores o incapaces.

¨ Constancia en la escritura de enajenación o gravamen: el cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio, debe dejar constancia en la escritura, que en él no se halla instalado el hogar conyugal o por lo menos, que allí no habitan hijos menores o incapaces. Si se falsean los hechos, el actor está sujeto a acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.

¨ Nulidad del acto: el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro cónyuge, exigido por los párrafos 1º y 2º del artículo 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. Como no está comprometido el orden público,, sino el interés patrimonial de aquél, o el de los hijos, según sea el supuesto, la nulidad no puede declararse de oficio, como si fuera absoluta.

¨ Indemnización al tercero: Tanto cuando el negocio no se perfecciona por falta de consentimiento del cónyuge (ej.: el marido firmó boleto donde promete la venta de un inmueble, que entonces, no se puede escriturar), como cuando, habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logra después la declaración de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero tendrá derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo con el que negoció; se considera que este cónyuge que prometió en venta el bien, asumió la obligación de obtener el asentimiento del otro, y no lográndolo, queda obligado en los términos del artículo 1163.
Desde otra perspectiva, se sostiene que no incurre en daños y perjuicios, si no ocultó que era casado y prometió expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que por el conocimiento del derecho que se presume en todos, el tercero sabía que para el perfeccionamiento del acto se necesitaba esa concurrencia, pudiendo exigir del otro esposo una manifestación al respecto al momento de instrumentarse el negocio.

E.- CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES.

¨ Principio general: no hay norma que prohiba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí. sin embargo, siempre se han prohibido las donaciones entre ambos, así como la compraventa que pueda encubrir una donación, para asegurar la conservación de los bienes dentro de la familia.

¨ Donación: dos normas se refieren a la incapacidad de los esposos pata hacerse donaciones. El artículo 1807, inc. 1º comprende entre los que no pueden hacerse donaciones a “ los esposos el uno al otro durante el matrimonio ”, y el artículo 1820 dispone que “ las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos “.

¨ Compraventa: también la compraventa está expresamente prohibida entre cónyuges. El artículo 1358 dispone: “ el contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos “. Se prohibe para evitar que bajo la forma de un contrato oneroso se encubra una liberalidad.
En cuanto al caso de separación de bienes que incluye la norma hay diversas interpretaciones: para una interpretación, abarca todos los supuestos de separación , por lo cual la prohibición subsiste aunque los cónyuges estén separados personalmente. Para otro sector, el artículo se refiere a la separación judicial de bienes sin divorcio, donde la unión conyugal subsiste, aunque no el régimen de comunidad (ej.: separación de bienes por mala administración o concurso del marido en el supuesto del artículo 1294).

¨ Cesión de créditos y permuta: quedan prohibidos, como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa. La primera porque si es gratuita se le aplican las normas de la donación y si es onerosa las de la compraventa. La segunda porque supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa.

¨ Locación de cosas: mientras que la compraventa requiere, en principio, capacidad de disponer, la locación de cosas exige capacidad de administrar . La primera implica generalmente actos de disposición del propietario , en tanto que la segunda es un típico acto de administración. Por lo tanto, no se puede aplicar analógicamente la incapacidad del artículo 1358, porque la locación no implica un acto de disposición, un enriquecimiento a favor del locatario.

¨ Renta vitalicia: entre cónyuges está prohibida la renta vitalicia, sea ésta onerosa (mediando contraprestación) o gratuita.
La renta vitalicia a favor de un cónyuge, a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicaría una transferencia prohibida. Si fuese gratuita implicaría una liberalidad a la cual habría que aplicar la prohibición del artículo 1807, inc. 1º.

¨ Dación en pago: durante el matrimonio no se admite la dación en pago entre los cónyuges. Porque si consiste en la transferencia de un crédito queda regida por las normas de la cesión de derechos y si lo dado en pago es una cosa, por las normas de la compraventa (ambos prohibidos entre los cónyuges).

¨ Sociedad entre cónyuges: el artículo 27 de la ley 19550 autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Dispone que, cuando alguno de los cónyuges adquiera, por cualquier título, la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Caso contrario será nula y deberá liquidarse.
La ley busca que los cónyuges no integren sociedades en que puedan adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria, porque de ocurrir así se desnaturalizarían los principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio.

¨ Contratos permitidos: los demás contratos no prohibidos expresamente por el Código, ni incompatibles con las relaciones que engendra la relación matrimonial, deben reputarse válidos y permitidos. Así:
a) mandato: expresamente admitido por el artículo 1276, párr. 3º, puede ser expreso o tácito. Es decir que un cónyuge puede actuar como mandatario o apoderado del otro en la gestión de sus bienes, se trate de actos de administración o disposición, rigiéndose por las normas comunes, excepto la obligación de rendir cuentas.
b) fianza: un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro, aún en forma solidaria.
c) mutuo: a falta de normas que lo prohiban entre cónyuges, debe considerarse permitido entre ellos. Un cónyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener un préstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes.
Rige siempre la obligación de restitución en las condiciones pactadas aunque el dinero fuese ganancial. No hay un anticipo generador de recompensa que se haría efectiva a la disolución y liquidación de la comunidad. El cónyuge obligado a restituir, asume una obligación actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales, sino por las normas contractuales operantes.
d) depósito: la doctrina mayoritaria lo reputa válido, por no estar prohibido.
c) comodato: tampoco está prohibido, aunque no tiene aplicación, porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin que sea necesario celebrar un comodato.

F.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

¨ Causas. Concepto general: el artículo 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por:la separación judicial de los bienes; por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges.
A esta enumeración hay que agregar el caso de ausencia con presunción de fallecimiento y la separación personal y el divorcio vincular introducido por la ley 23.515 (conf. art. 1306).
Hay causas de disolución que derivan de la extinción del vínculo matrimonial y otras en que, manteniéndose el vínculo matrimonial se produce la separación de bienes.

¨ Ausencia con presunción de fallecimiento: el artículo 30 de la ley 14.394 dispone que, transcurridos cinco años desde el día presuntivo de la muerte u 8o años desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. Durante los 5 años a que se refiere la norma, sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal (por aplicación del art. 1307), después la sociedad conyugal queda disuelta y también los herederos podrán pedir la liquidación.
También se produce la disolución cuando luego de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente contrae nuevo matrimonio.

¨ Supuestos de separación de bienes: son los casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de bienes, contemplado en los artículos 1301 y 55. Tales supuestos son: La separación personal, introducida por la ley 23.515; el concurso o la mala administración de un cónyuge (art. 1294); el abandono de hecho de la convivencia matrimonial y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges.
· Concurso o mala administración: el párrafo 1º del artículo 1294 se refiere al caso en que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
Protege a los cónyuges frente a la mala administración o al concurso del otro, que puede importar no sólo la pérdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado, sino además, obligar eventualmente a dividir con él los gananciales obtenidos con el esfuerzo del otro cónyuge exclusivamente. Es una norma de protección basada en la comunidad de intereses que está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuo. Permite separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala administración de uno de los cónyuges causa al otro un perjuicio cierto. A partir de la separación de bienes, las adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales.
· Abandono de hecho de la convivencia matrimonial: el párrafo 2º del artículo 1294, establece que procede la separación de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia.
En caso de abandono de hecho de uno de los cónyuges, el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes, probando el abandono, de modo que, sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separación personal, pueda recobrar la independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestión de sus bienes, como en lo atinente a futuras adquisiciones, que ya no serán gananciales (leer del libro cómo era antes de la reforma - pag. 223).
· Designación de un tercero, curador del otro esposo: es posible que, declarada la interdicción de un esposo, el otro no pueda o no quiera ser su curador, caso en el cual se designa curador a un tercero. En este caso, el artículo 1290 faculta al cónyuge del interdicto a pedir la separación de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que será administrada por un extraño al matrimonio.
Por el carácter constitutivo de la sentencia, la disolución se produce en el momento en que el juez la declara.
Dados los términos del artículo 1290, el pedido no requiere substanciación, sino la mera petición del cónyuge, el cual ejerce una opción. Comprobada la legalidad de la petición, el juez declara la disolución, sin realizar un control de mérito.

¨ Separación personal o divorcio vincular: dispone el artículo 1306 que la sentencia de separación personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución tiene efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.
Medidas precautorias: tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como en el que se solicita la separación de bienes, como en el que se pide la separación personal que lleva implícita la disolución conyugal y, en consecuencia, la separación de bienes, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas precautorias para evitar que el .otro cónyuge realice actos de administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante.
El artículo 233 no enumera cuáles son las que se pueden tomar, por lo cual pueden tomarse todas las que resulten pertinentes en estos juicios para el ordenamiento procesal.
Medida solicitada antes de la demanda: cuando la medida precautoria se acredita con anterioridad a la interposición de la demanda, debe acreditarse que resulta urgente su adopción; ej.: la mujer que pretende demandar por divorcio, pero que requiere urgente traba de embargo previo sobre determinados muebles, debe probar con testigos que el marido se propone enajenarlos.
Por el contrario, cuando ya se ha promovido una demanda que concluirá en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, no es necesario acreditar la necesidad de la medida, porque los derechos de partición en los gananciales están organizados por la ley y es razonable que el cónyuge solicitante exija desde ya su aseguramiento.
Sobre bienes gananciales y propios: las medidas precautorias deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración del otro cónyuge, ya que el que las solicita no tiene ningún derecho a participar en los propios de aquél. Sólo puede pedir medidas precautorias sobre los bienes propios del otro cónyuge, no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carácter de acreedor. Ej.. para garantizar el pago de alimentos o una recompensa adeudada por el haber propio del otro cónyuge a la sociedad conyugal.
Depósitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios: el embargo que se solicita sobre éstos , generalmente se decreta por el 50% de su valor. Se tiene en cuenta que, conforme el artículo 1315, ése será, en principio, el `porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes, por más que después, en la partición, pueda no adjudicársele tales bienes. En supuestos excepcionales ese porcentaje puede aumentarse (por ej.: el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizadas por el cónyuge.
Fondo de comercio del demandado: el cónyuge puede solicitar medidas destinadas a controlar el ingreso y movimiento de mercaderías y dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cónyuge. A tal efecto, puede designarse un veedor que informará al juez sobre tales aspectos y a quien puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos, que generalmente se dispondrá en un monto que no supere el 50% de los ingresos netos. Cuando la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse también el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquél.
Sociedades con terceros : si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros, y tal participación es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante, aunque con restricciones razonables para no lesionar, por el conflicto entre los cónyuges, los intereses de los terceros. Así, sólo en supuestos muy excepcionales se admitirá el desplazamiento de los órganos de administración.
Aspectos procesales: por el especial vínculo que existe entre las partes, la opinión prevaleciente de la doctrina y jurisprudencia, es que no se requiere contracautela para disponer la medida. Como toda medida precautoria, debe disponerse inaudita parte, y la apelación que se interponga contra la resolución que acuerde la medida, procederá en relación y con efecto devolutivo, lo que evita demoras que podrían ser peligrosas
Algunos códigos procesales establecen un plazo de caducidad, entienden, sin embargo, que para evitar conductas abusivas del cónyuge que obtuvo la medida, el tribunal debería establecer un plazo para la promoción de la acción principal.
Acción de fraude: conforme el artículo 1298 cualquier esposo podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro, “ en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores”.
Debe demostrarse, aunque sea con presunciones, el aspecto subjetivo, es decir, la intención de defraudar que animó al cónyuge demandado a realizar el acto, ya que, conforme el artículo 1276, cada cónyuge tiene una amplia facultad de administración y disposición de las ganancias de su masa.
Fraude genérico y fraude a los acreedores: cuando un cónyuge ataca por fraude un acto realizado por el otro, sosteniendo que estaba destinado a. burlar su derecho de participación en las ganancias, no actúa a título de acreedor, sino de socio o comunero. Hay una noción genérica de fraude, de la cual se desprenden casos particulares, como el fraude a los acreedores, que halla solución específica en la acción pauliana, pero que no agota la noción de fraude.
Momento en que se puede actuar por fraude: por lo dicho en el apartado anterior, no sólo pueden atacarse los actos realizados “después” de la disolución de la sociedad conyugal, sino también los actos del otro cónyuge realizados “durante “ la vigencia de la sociedad conyugal. En este último caso, el esposo no demanda como acreedor, sino y en base a la noción de fraude genérico, sus derechos de participación en el haber común, que se concretarán en el futuro cuando se haya disuelto la sociedad conyugal.
Fraude y simulación: la simulación es la forma más frecuente que utiliza un cónyuge para tratar de defraudar al otro (ej.: simulando ventas de bienes que en realidad continúan en su haber). Son más raros los casos de fraude que no acuden a la vía de la simulación, en los cuales, por ej., el esposo vende bienes cuando ya ha surgido el conflicto matrimonial y se demuestra que no había razón para hacerlo, salvo el propósito de ocultar los fondos obtenidos.
Destrucción intencional: cuando un esposo, para perjudicar al otro, daña o destruye bienes gananciales, excede sus facultades normales de administración y el otro tiene una acción de daños y perjuicios derivada de ese ánimo de defraudar con que se realizó el hecho dañoso.
Alcance de la sentencia:
· Si se trata de acción de fraude por enajenación, la sentencia que acoge la demanda revocará el acto, si el adquirente fue a título gratuito o a título oneroso, pero de mala fe, reintegrando el bien a la masa ganancial del demandado, de la cual salió fraudulentamente. Esto no es posible si el adquirente es a título oneroso de buena fe, es decir que no es cómplice de la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. En tal caso, a este último sólo le queda el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal, cuando ésta se disuelva, un crédito en su favor en carácter de recompensa, por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación.
· Si se utiliza la simulación para actuar en fraude de los derechos del cónyuge actor, la sentencia que acoge la demanda declarará que el acto no es real y el bien se reintegrará a la masa ganancial de la que simuladamente había salido.

G.- LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

¨ Las masas gananciales después de la disolución: a diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer, aunque pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolución, las masas jurídicamente se cristalizan; es decir, en principio deben mantenerse tal cual son al momento de la disolución, para después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento. Por eso, después de la disolución ya no rige la libre administración y disposición del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

¨ Administración: la administración de cada masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrados, sea que se apliquen los artículos 1276 y 1277, o el artículo 1777, al que remiten el artículo 1262 y el artículo 102 de la ley 19.550.
Esta es la solución adecuada, a diferencia de los inconvenientes que implicaría aplicar el artículo 3451 (los herederos no pueden administrar los intereses de la sucesión. Los actos de unos no obligan a los coherederos que no prestaron su consentimiento), destinado a la administración de la comunidad hereditaria, ya que es más útil que el marido que administra el campo continúe haciéndolo durante el período de liquidación de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su comercio, continúe en esa administración, y no que, para cualquier acto de esas empresas, se necesite la conformidad de ambos, como resultaría de aplicar el artículo 3451.

¨ Subrogación real: seguirá rigiendo hasta la partición el principio de subrogación real, por el cual si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien, por permuta o por venta de aquél y obtención del dinero obtenido para la compre de otro bien), éste será ganancial.

¨ Causa o título anterior: también continúa vigente el principio de la causa o título anterior a la disolución conforme a lo dispuesto en el artículo 1273 (“ Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce”).

¨ Dinero propio recibido durante el matrimonio: si a la liquidación de la sociedad conyugal un cónyuge demuestra que durante la vigencia de la sociedad vendió un bien propio, tendrá un crédito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que en concepto de precio recibió, salvo que se pruebe que utilizó esa misma cantidad para pagar deudas propias (anteriores al matrimonio) o para comprar otro bien propio. No deberá demostrar que sobreviven exactamente esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero se confunden.
No probándose que se pagó una deuda propia o que se compró otro bien propio, “se presumirá que el dinero propio recibido se gastó en cargas de la sociedad conyugal”.

¨ Separación de hecho: producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho a participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, “en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable” con posterioridad a la separación (art. 1306). De modo que, en la partición, el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancial del culpable, calculado hasta el momento de la disolución mientras el culpable no participará en los nuevos bienes del inocente (50% hasta producida la separación de hecho).
Si ambos fueron culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participará de los nuevos bienes del otro.
Esta solución es distinta a la del artículo 1294, que permite pedir la separación de bienes, que implica la disolución de la sociedad conyugal, “por abandono de hecho de la convivencia matrimonial”. En el caso del artículo 1306, la sociedad conyugal se mantiene vigente.
Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente a la separación, puede aparecer luego un elemento en la conducta del otro - estando ya separados de hecho - que también lo torna culpable (ej.: si injuria gravemente a aquél cónyuge, si vive en concubinato con un tercero, etc.). Por lo tanto, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el artículo 1306, en su 3º párrafo se aplica a ambos esposos.

¨ Liquidación: la liquidación comprende trámites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición: abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación del carácter ganancial y las masas propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes.
¨ Formas de la liquidación: puede hacerse:
· en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarlo sin necesidad de recurrir a intervención judicial, zanjando todas sus diferencias; en cuanto a la partición en sí misma, si se la realiza en forma privada, es aplicable el artículo 1184 que dispone: “Deben en escritura pública, con excepción de los que fueren celebrados en subasta pública:... 2º) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.”
· en forma mixta, si las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias e incluye también la partición, es decir la forma en que se repartirán los bienes, no lo hacen por escritura pública sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologación.
· mediante procedimiento judicial, al que deben recurrir los cónyuges cuando no se ponen de acuerdo en alguna de las formas de liquidación y partición anteriores

¨ Convenios celebrados antes de la disolución: Los convenios sólo pueden celebrarse DESPUÉS de la disolución de la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separación personal o divorcio, sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolución, aunque ésta tiene carácter retroactivo. Ésto es por aplicación de los artículos 1218 y 1219 y por el carácter inmodificable que tiene el régimen de la sociedad conyugal, conforme al cual, mientras ella está vigente, no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviese disuelta. Por ésto, se ha declarado reiteradamente la “nulidad” de tales convenios anteriores.

¨ Distintos aspectos del convenio: hay que hacer algunas distinciones sobre el tema: la nulidad alcanza específicamente a los que es, dentro del convenio, un acuerdo de reparto; ej.: la cláusula del convenio anterior a la disolución, donde se acuerda que el marido se adjudicará una casa y la mujer un campo. Sobre este aspecto se podrá volver tras la nulidad, en un nuevo convenio o por el trámite judicial de partición.
Tampoco son vinculantes, tras la declaración de nulidad, los valores que las partes adjudicaron a los bienes, porque éstos deben estimarse en el momento más próximo a la partición.
En cambio, conservan su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas, pues ésto no es una negociación sobre el derecho que tienen a los gananciales, sino un mero acto de reconocimiento (los artículos 1229 y 1260 avalan esta solución).

¨ Divorcio o separación por presentación conjunta: el artículo 236 admite que con la demanda se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. También podrán realizarse durante el trámite del juicio.

¨ Las deudas de los cónyuges: Hasta la partición mantienen su vigencia los artículos 5º y 6º de la ley 11.357. Es decir, los acreedores sólo pueden actuar (agredir) contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor, sin perjuicio de las excepciones del artículo 6º. Ésto tiene una consecuencia importante: los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la disolución, no se confunden y cada esposo debe atender su pasivo con los bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, después que cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.
De manera contraria, se producirían situaciones injustas como: el acreedor del marido le dio crédito a éste observando que es un hombre de manejo económico ordenado, que carece de deudas, que tiene importantes bienes en su masa de administración; sabía que la esposa estaba endeudada, pero tuvo en cuenta la separación de responsabilidades que establece el artículo 5º; sería irrazonable que por un hecho ajeno al acreedor, como es la disolución de la sociedad conyugal de su deudor, viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa, y sumarse para cobrar de una sola masa, los pocos acreedores del esposo, con los muchos de la mujer.

Ejemplo de liquidación de la sociedad conyugal:

MARIDO
· Activo ganancial                              100.000
· Pasivo                                                                  50.000
· Superávit a distribuir                                           50.000
· Sumas iguales                                 100.000      100.000

MUJER
· Activo ganancial                              100.000
· Pasivo                                                                120.000
· Déficit                                               20.000
Sumas iguales                                     120.000      120.000

Resultado en consecuencia

MARIDO
· Para abonar sus deudas                    50.000
· Su parte de gananciales (que
le quedará como haber propio)           25.000
· Total que conservará de sus
gananciales                                        75.000

MUJER
· Saldo de las deudas a su cargo         20.000
· Valores que recibe de su marido
y que serán de común para sus
acreedores                                         25.000
· Superávit entre la suma que
recibe del marido y sus deudas
(que le quedará como haber
propio)                                                5.000

¨ Partición pedida por los acreedores: los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el .derecho de éstos y pedir la partición apoyándose en el artículo 1196 (“los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”).

¨ Formación de hijuelas de valor diferente: los cónyuges, al acordar por convenio la partición, pueden formar hijuelas de valor diferente. Los motivos pueden ser diversos. Así por ejemplo: que el marido esté en mejores condiciones para enfrentar el futuro por contar con un título profesional o con un importante patrimonio, mientras que la mujer carece de profesión y de bienes propios, y en virtud de ello atribuir a ella mayor cantidad de gananciales.
El artículo 1315, que establece la división por “mitad” de los gananciales, no es de orden público porque “tras la disolución de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre sí sobre los gananciales, transar y hasta hacer renuncia de los mismos, no rigen ya las prohibiciones derivadas de los artículos 1218 y 1219”. Incluso habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí.
Esta posibilidad de formar hijuelas de valor diferente y además, compensar con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cónyuges la formación de la cuenta particionaria, ya que de otro modo, resultando difícil la partición en especie de los bienes (que es lo que pretende el art. 3475 bis), en la casi totalidad de los casos sería necesario enajenar los bienes, con el perjuicio económico que ello puede implicar a las partes, para repartir el dinero en partes iguales.
Ésto es sin perjuicio del derecho que tiene el cónyuge para atacar la partición invocando vicios de consentimiento o lesión.

¨ Oposición a la liquidación de un inmueble: el nuevo artículo 211, referido a la separación personal, pero aplicable también al divorcio vincular (art. 217), faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o al divorcio a oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y que él continuó ocupando durante el juicio, si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual será evaluado por el juez. Ej.: el caso de la mujer inocente del divorcio, que tiene derecho alimentario frente al esposo quien por su situación económica no está en condiciones de pasarle una suma de alimentos tal que le permita continuar contando con una vivienda de comodidad similar a la que ahora ocupa; de modo que sería abusivo de parte del marido pretender liquidar el inmueble que la mujer ocupa, porque en definitiva sería un medio para tornar en el futuro, el cumplimiento de su obligación alimentaria en el rubro vivienda.
¨ Locación de inmueble propio: el 2º párrafo del artículo 211 establece que en iguales circunstancias que las anteriores, el juez que entendió en la separación personal o en el divorcio, podrá imponer una locación al cónyuge que está ocupando el inmueble propio del otro, fijando el canon que aquél pagará al propietario y el plazo de dicha locación. Esta locación podrá cesar antes del plazo por decisión judicial, si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.

¨ Reconstitución de la sociedad conyugal: el artículo 1304 dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a petición de ambos. En tal caso al cesar la separación judicial de los bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido.
La doctrina cuestionó el ámbito de aplicación de esta norma. Por su ubicación sistemática pareciera que el artículo 1304, en el contexto original, alude a la cesación de la separación judicial de bienes que podría pedir la mujer ante la mala administración o el concurso del marido.
Hoy sería operante cuando la separación de bienes se ha decretado, sin mediar sentencia de separación personal, ni de divorcio vincular (casos del art. 1306), en caso de mala administración o concurso de uno de los cónyuges o por el abandono de hecho (casos del art. 1294).
Para que los cónyuges puedan hacer cesar la separación de bienes y restituir los bienes al estado anterior, con su calificación respectiva, deben cumplir con el acto formal de la escritura públicas que exige el artículo 1304 y además la confección del inventario dispuesta por el artículo 1305, que permite determinar los bienes que quedan afectados.
Si la separación de bienes fue efecto de la disolución de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separación personal (art. 1306), cabe preguntarse si la reconciliación que restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234), tendrá como consecuencia dejar sin efecto la separación de bienes, también con carácter retroactivo.
Zannoni y Belluscio entienden que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarán en el patrimonio de los cónyuges como “propios”, salvo que mediante el acto previsto en el artículo 1304 se haga cesar la separación también para el pasado, pues en caso contrario no podrán alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidación, mediante la entrega de los bienes, su inscripción registral, etc.

¨ Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas: Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolución de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades.
En principio, se liquidarán y partirán conforme las reglas comunes. Es decir: si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquélla sociedad, y separadamente los cónyuges del segundo matrimonio tomarán los bienes que le son propios en relación con la segunda sociedad y se repartirán por mitades los gananciales de ésta.
Puede ocurrir que haya dudas sobre el carácter que le corresponde a determinados bienes, es decir, si son gananciales de una o de otra sociedad; para este caso, el artículo 1314 da una regla de solución estableciendo que “en caso de duda los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios”.

¨ Liquidación en caso de bigamia: si hubo bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo (el celebrado en primer término) los derechos de participación de la cónyuge del bígamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Luego, a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unión, si la cónyuge del bígamo ha sido de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bígamo, hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legítimo el matrimonio.
Aplicando esta regla contenida en el artículo 1316, es posible que el bígamo vea reducida a una pequeña suma su derecho de participación en los gananciales acumulados durante la segunda unión, pero ésta es la consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado y el legislador da trato favorable al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente.
El bígamo puede ser tanto el hombre como la mujer.

Ejemplo de la solución del artículo 1316

a) Primer ejemplo: sólo el marido ha acumulado gananciales, no hay deudas.

Durante el 1º matrimonio                    50.000
Durante el 2º matrimonio                  200.000
Total                                                  250.000

Corresponde a la 1º esposa                                    125.000
Corresponde a la 2º esposa de buena fe                 100.000
Queda para el bígamo                                              25.000
Total                                                                      250.000

b) Segundo ejemplo: gananciales acumulados por el bígamo y por cada una de las mujeres.

· BÍGAMO
Ganancias líquidas acumuladas
hasta la segunda unión                                           50.000
Ganancias acumuladas durante
la segunda unión                                                   200.000
Total                                                                      250.000

· PRIMERA MUJER
Ganancias acumuladas durante toda
la existencia de la sociedad conyugal 30.000

· SEGUNDA MUJER
Ganancias acumuladas durante la
subsistencia del vínculo 40.000

Se arreglarán 1º las cuentas entre el bígamo y su 1º esposa.

· PARA LA PRIMERA ESPOSA:
Mitad de todos los gananciales
acumulados por el bígamo                                      125.000
Mitad de los gananciales
acumulados por ella                                                 15.000
Total                                                                       140.000

· PARA LA MUJER DEL SEGUNDO MATRIMONIO:
Mitad de los gananciales del marido
acumulados durante su unión                                100.000
Mitad de los acumulados por ella                              20.000
Total                                                                       120.000

· PARA EL BÍGAMO
Mitad de los gananciales acumulados
hasta su 2º matrimonio                                             25.000
Mitad de lo acumulado por la 2º esposa                     20.000
Mitad de lo acumulado por la 1º esposa                     15.000
Total                                                                 .        60.000

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