CUESTIONES DOGMÁTICAS MÁS CONFLICTIVAS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.

SUMARIO:

I.-Concepto, naturaleza y fundamentos del Derecho penal.

II.-Principios del Derecho penal.

III.-Fuentes del Derecho penal.

IV.-Otras fuentes extralegales del Derecho penal.

V.-Concurso aparente de normas.

VI.-La Ley penal y sus límites de vigencia.

VII.- La Ley penal en el espacio. Principio de territorialidad.

VIII.-Teoría jurídica del delito.

IX.-Clases de infracciones penales.

X.-El juicio de antijuricidad.

XI.-tipicidad.

XII.-Clases de tipos penales.

XIII.-Teoría de la imputación objetiva del resultado.

XIV.-Delitos de omisión.

XV.-Dolo.

XVI.-Imprudencia: el tipo de injusto imprudente.

XVII.-Causas de justificación.

XVIII.-La culpabilidad.

XIX.-La punibilidad.

XX.-Iter criminis.

XXI.-autoría y participación.

XXII.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CAPITULO I: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL.

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL.

2. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.

3. RELACIÓN CON OTRAS PARTES DEL DERECHO.

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL:

Existen distintos conceptos de Derecho penal que han sido concebidos a lo largo de los diferentes momentos de la evolución histórico-normativa del propio Derecho penal. En una primera aproximación, hemos de señalar que la definición clásica fue formulada por Von Liszt como “aquél conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el crimen como hecho y la pena como legítima consecuencia”.

Esta definición queda incompleta al no contemplar determinados elementos utilizados en Derecho Penal moderno (como las medidas de seguridad, los estados peligrosos,...).

Se entiende por estado peligroso la probabilidad de que el sujeto cometa un delito en el futuro. La medida de seguridad es la consecuencia jurídica que se aplica a lo que se denomina persona inimputable o semimputable, consistirá en aquellas medidas que prevé el art. 96 del Código penal. Otro elemento que no incluye la definición clásica es el de no distinguir entre Derecho Penal objetivo y subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídicas como ordenamiento. Desde el punto de vista subjetivo, es la facultad, o poder, que procede de dichas normas y que está regulado en ellas.

Nos acercamos a un concepto moderno de Derecho Penal como que lo contempla como “conjunto de normas que regula infracciones jurídicas, ya sea como delito o falta, tanto viéndolo de modo objetivo, como parte del ordenamiento, y desde el punto de vista subjetivo, como la facultad del Estado para imponer esas normas jurídicas, y cuyas consecuencias son bien la pena o bien la medida de seguridad”.

2. NATURALEZA DEL DERECHO PENAL:

Derecho Penal es Derecho, o parte del ordenamiento, no se trata de normas morales, regula la conducta humana sólo desde el punto de vista externo, es decir de los hechos, y muy escasamente en el lado interno (intencionalidad).

El Derecho Penal derecho Público, su función de castigar corresponde al poder público.

El Derecho Penal es parte del ordenamiento jurídico positivo, son normas jurídicas creadas por una comunidad políticamente organizada, su cumplimiento se garantiza mediante la fuerza pública, no pudiéndose imponer ningún castigo sino en virtud de normas positivas establecidas claramente por el Estado.

Derecho Penal es un Derecho autónomo para establecer sus presupuestos y para fijar sus consecuencias jurídicas propias.

Pese a esa autonomía, tiene una serie de límites debido a la unidad y congruencia del ordenamiento jurídico: El resto de ramas del ordenamiento se encuentran interrelacionadas con él, a pesar de que el D. Penal no se encuentre vinculado con determinados conceptos.

Esta unidad y congruencia podemos observarla en la idea de que cualquier otra parte del ordenamiento que considere una situación conforme a Derecho no puede ser castigado por el D. Penal. (ej: si el D. Civil contempla una situación como legal, el C. Penal no puede castigar esa conducta, es un límite).

El D. Penal utiliza determinados conceptos de otras ramas del Derecho, como ocurre con la agravación que establece el C.P. respecto de los bienes de valor histórico. Cuando señala “el que hurte un bien histórico,...), agrava la pena, sin embargo este concepto no se encuentra en el C.P. sino que habrá que acudir al D. Civil, en este caso. El Derecho penal se encuentra limitado en determinados conceptos. (ej: cuando habla de contrato laboral, hará que acudir al Derecho Laboral).

Estructura de la norma penal:

El art. 138 del C.P. señala: “El que matare a otro será castigado como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años”.

El delito de homicidio, al igual que los demás, tiene una estructura, por una parte se compone de norma primaria (el que matare a otro será castigado como reo de homicidio), que es el denominado supuesto de hecho, la norma primaria también se denomina precepto.

Luego establece otra parte de la norma penal, la norma secundaria o consecuencia jurídica, que es el castigo (con la pena de 10 a 15 años).

Por tanto la norma penal tiene dos juicios:

- Juicio normativo o implícito, que establece una determinada regla de conducta, es decir, no se puede matar (norma primaria o precepto).

- Juicio normativo explícito, castigando con una determinada pena o medida de seguridad el incumplimiento de la norma primaria (norma secundaria o sanción).

Tanto la primaria como la secundaria son simplemente dos aspectos de una totalidad normativa única, forman parte de la misma norma jurídico penal.

Como excepción a esta estructura existen normas jurídicas que no contienen esta estructura sino que se encargan simplemente de aclarar determinados conceptos (ej: art. 24.1 c.P.: “ A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las CC.AA. y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.

3. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS NORMAS DEL ORD. JURÍDICO:

Relación con el Derecho Privado: el Título Preliminar del C. Civil contiene una serie de preceptos que afectan al C.P.. en segundo lugar la responsabilidad civil “ex delicto”, o derivada del delito (ej: en el delito de daños se producen daños intencionadamente sobre otro, entra en juego la responsabilidad civil derivada de un delito, sin que se trate de una responsabilidad penal).

Hay que distinguir entre el ilícito civil y penal (ej: si en un contrato se omite una verdad podría ser un ilícito civil, el ámbito penal aparece cuando existe dolo penal (intencionalidad, conocimiento y voluntad de estar cometiendo un delito).

Relación con el Derecho Procesal Penal: el proceso penal es la vía de realización del D. Penal. También las garantías procesales son objeto de una protección específica por parte del C.P. (art. 529 y siguientes: “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales”, contra la libertad individual, contra otros derechos individuales,...

Otra relación hace referencia a las condiciones de perseguibilidad de los presupuestos procesales, además de la prescripción. Los delitos pueden perseguirse de oficio o a instancia de parte, esto es propio del D. Procesal Penal, es parte del proceso. La relación está en que determinados preceptos del C.P. regulan la perseguibilidad (ej: la agresión sexual precisa denuncia del ofendido para poder ser perseguida, aunque determinados delitos son perseguibles a instancia del M. Fiscal).

Relación con el Derecho Penitenciario: el Derecho Penitenciario es la vía de realización de las consecuencias jurídicas que impone el C.P., es decir, se encarga de la ejecución de las sanciones que éste impone.

Relación con el Derecho Constitucional: el Derecho penal (en adelante, D.P.) es como una Constitución negativa, contiene prohibiciones y mandatos. Los derechos fundamentales son protegidos por el D. Penal, el Derecho Constitucional pone límite al poder punitivo ya que esos derechos son también los que inspiran al D. Penal. Todas las normas penales han de ser interpretadas, elaboradas y aplicadas conforme a la Constitución.

Otra relación la encontramos en que los bienes jurídicos que protege el D. Penal no pueden ser otros que los derechos y deberes recogidos en la Constitución. El bien jurídico protegido en D. Penal = derechos y libertades recogidos en la Constitución.

Otra relación entre el D. Penal y el Constitucional es que la propia Constitución Española establece una reserva de ley para la regulación en materia penal, la reserva es de L.O.

Por último, la Constitución Española recoge verdaderamente las directrices en materia de Política Criminal, tal y como se indica en los artlos. 45 y 46. de la C.E.

Relación con el Derecho Administrativo: el D. Penal protege a la Administración Pública (delitos contra la Administración), pero también al ciudadano contra los abusos de ésta (delitos de los funcionarios públicos.

Hay que diferenciar entre el ilícito penal y el administrativo (ej: la conducción temeraria está regulada en una norma administrativa y en el C.P.).

CAPITULO II: PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL:

Son los principios constitucionales del Derecho Penal, que son formulados como:

1. Principio de legalidad.

2. Principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio.

3. “Ne bis in idem”.

4. Principio de igualdad.

5. Principio de presunción de inocencia.

6. Principio de humanidad de las penas.

1. Principio de legalidad:

El primer autor que desarrolló este principio fue BELING, que distinguió entre los dos sentidos que tiene.

El primero es el sentido o tenor literal, donde el principio de legalidad se identifica con una reserva sustancial y absoluta de ley sobre la totalidad de lo relativo a los delitos y al establecimiento de sanciones, también sobre aquellas normas que impongan o agraven cualquier pena.

El segundo sentido es el significado esencial que se concreta en un mandato, el mandato de taxatividad, es decir, de certeza. De recoger sólo como delito o falta aquello que positivamente se ha regulado previamente, o lo que es lo mismo una enumeración cerrada de las conductas prohibidas y de las sanciones aplicables. Sólo se nos puede castigar por aquello que el C.P. regula.

Este sentido tiene cuatro prohibiciones:

1. Prohibición de retroactividad de las normas que fundamentan o agravan la pena.

2. Prohibición de regulación de la materia penal por normas que procedan del Ejecutivo, sólo las puede adoptar el Parlamento.

3. Prohibición de analogía “in malam partem”, es decir, en contra del reo, de forma general y prohibición de creación judicial del Derecho.

4. Prohibición de regulación del D. Penal por las normas consuetudinarias, la costumbre sólo es fuente de interpretación de la ley penal, nunca es fuente de creación del D. Penal.

De este principio de legalidad nacen el resto de principios penales. Ya el art. 25.1 de la C.E. indica que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa.

El principio de legalidad también se concreta en el llamado principio “nullum crimem” (ningún crimen), “nulla poena sine legem” (ninguna pena sin ley). Desde este punto de vista el significado del principio de legalidad tiene como consecuencias:

1. Prohibición de las normas retroactivas como consecuencia del principio de seguridad jurídica.

2. Mandato de taxatividad.

3. Prohibición de la creación judicial del Derecho, puesto que queda prohibida la analogía “in malam partem”.

Garantías del principio de legalidad:

1. Garantía jurisdiccional: que señala que sólo los jueces y/o tribunales pueden declarar delitos e imponer penas.

2. garantía de ejecución de las penas: la ejecución de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse por ley y no de otra forma.

Los artículos que se recogen el el CP que hacen referencia al Principio de Legalidad son artlos. 1, 4, 10 y 2.1:

Art. 1: “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”.

Art. 2.1: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente de carácter retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”.

Art. 4: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Art. 10: “Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

1. La garantía jurisdiccional se encuentra reconocida en el art. 1 y en el 3.1 de la LECrim:

Art. 1: “No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente”.

El principio de taxatividad se regula en el 4.1 del CP y en el 4.2 CC.

Art. 4.1 CP: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Art. 4.2 CC: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

2. Principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio:

Este principio supone que cuando el legislador, los Jueces o tribunales aplican cualquier clase de penas o medidas cautelares que sean restrictivas de derechos o libertades, esa aplicación ha de ajustarse a los siguientes principios:

· Adecuación al fin de la pena: la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela, no se puede considerar hoy en día el fin de la pena como castigo sino como tutela.

· Necesidad de la pena: la pena ha de ser proporcional al hecho antijurídico que se comete. Esto tiene que ver con el principio de intervención mínima del DP, o lo que es lo mismo, el DP sólo puede intervenir en aquellos hechos antijurídicos más graves, y siempre que no pueda ser resuelta la situación por otro sector del ord. Jurídico. De ahí que no todos los bienes jurídicos son objeto de protección por el DP, sólo lo son los más importantes,

En el principio de intervención mínima también es necesario que se trate de los bienes jurídicos más intolerables para el Derecho, entonces actúa el DP, es un Derecho subsidiario del resto del ord. Jurídico.

Este principio de proporcionalidad también significa la ausencia de necesidad de castigar o castigar tan gravemente como se pueda determinar en un caso particular. Dependiendo del caso cabe la posibilidad de sustitución de la pena por otra que no sea tan grave, la sustitución de la pena procede de este principio.

Nunca se puede se puede sustituir una pena por una medida de seguridad, ya que estas últimas van dirigidas a inim o semiimputables.

En el caso de que la pena sea desproporcional se infringiría este principio y podría ser recurrida en amparo ante el TC.

3. Principio de proporcionalidad de la pena en sentido estricto:

La proporcionalidad de la pena vendrá siempre determinada desde el punto de vista subjetivo del derecho fundamental y del bien jurídico protegido sobre el que se haya limitado su ejercicio (si el derecho a la vida es vulnerado la pena será mayor que si trata de una vulneración del patrimonio).

Además este principio tiene que producirse en función de dos criterios:

1. La gravedad del delito cometido.

2. Adecuación de la finalidad de tutela que siempre ha de tener la pena.

3. Principio “ne bis in idem”:

Tiene un doble significado:

- Como principio material.

- Como principio procesal.

Como material: nadie puede ser castigado dos veces pro la misma infracción, siempre que exista unidad de infracción, de hecho y de sujeto.

Como procesal: significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

Este principio influye en el DP en dos temas:

- En el concurso aparente de leyes.

- En la concurrencia de las leyes penales con respecto a otras leyes no penales (hay normas penales que aparentemente se confunden entre sí).

4. Principio de igualdad:

Está recogido a nivel constitucional en el art. 14. tiene una perspectiva fundamental que es la exigencia de justificación de los distintos tratamientos que la norma penal da a los distintos supuestos.

El TC establece que ese diferente tratamiento ha de estar justificado razonablemente, o lo que es lo mismo motivadamente en cada sentencia. No basta una motivación ligera sino que es necesaria razonable motivación.

5. Principio de presunción de inocencia a nivel penal:

Está reconocido en el art. 24.1 CE. Repersenta un límite frente al legislador, de tal forma que en virtud de este límite serán nulos de pleno derecho todos aquellos preceptos penales que establezcan unna responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad.

Este principio también significa que en igualdad de condiciones, a la hora de interpretar la norma penal, siempre se hará den el sentido más favorable al reo.

El significado de este principio es que toda condena que en su enjuiciamiento no pueda resultar la conducta típica probada, o la responsabilidad del sujeto activo del delito, no puede tener otro contenido que la absolución. Por supuesto también se prohíben las penas privativas de libertad preventivas o medidas cautelares que se vean como castigo.

6.Principio de humanización de las penas:

Parte del art. 15 de la CE, que prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Se trata de no acarrear sufrimientos de especial intensidad, o penas inhumanas o que provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que provoque en el condenado una aplicación de la pena con un nivel superior al que corresponda por la simple aplicación de la condena.

DERECHO PENAL SUBJETIVO O “IUS PUNIENDI”:

El “ius puniendi” es el poder del Estado para sancionar, el poder de crear normas es un poder subjetivo del Estado, que procede de las normas jurídicas y se encuentra sometido y limitado por ellas.

La norma se pone a disposición del sujeto. El sujeto puede ser el Estado o un particular. Se plantea el problema de si puede el Estado defender procesalmente sus propios derechos, si el Estado tiene interés legítimo en los procedimientos derivados de delitos y faltas, lo tiene cuando la persona sobre quien recae el delito es objeto especial de protección (menores, incapaces o personas desvalidas). Pero en un delito donde el sujeto pasivo sea el Estado, éste no tiene un derecho subjetivo, el derecho que tiene el Estado es siempre objetivo, por tanto el D. Penal en sentido subjetivo puede definirse como la potestad atribuida a determinados órganos del Estado para imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en la leyes cuando concurran los presupuestos para ello. Desde este punto de vista el “ius puniendi” tiene una serie de límites que encontramos en los diversos principios penales.

CAPITULO III: FUENTES DEL DERECHO PENAL:

Las fuentes del D.P. pueden clasificarse en dos grupos:

- La Ley: que se va a analizar desde un punto de vista material y formal.

- Fuentes extralegales:

o Sentencias Tribunal Constitucional.

o Tratados Internacionales.

o Costumbre.

o Analogía.

La ley penal:

· Desde un punto de vista formal la ley penal no es otra cosa que la manifestación de la voluntad de los Cortes producida conforme al procedimiento previsto para ello en la Constitución, expresada por escrito y revestida de las demás formalidades necesarias, cuyas prescripciones han de ser acatadas por los órganos Ejecutivos y Judiciales.

El procedimiento de elaboración de las leyes penales es el mismo que para el resto de leyes, si bien sólo puede producirse norma penal a través de Leyes Orgánicas. No puede ser delegada ni aprobada por las CC.AA. ni por Decretos Leyes, sólo el Parlamento puede aprobarlas.

En sentido material es una norma general, lo que significa que es aplicable a la generalidad. Según su contenido se clasifican en:

Atendiendo al contenido directivo: prohibiciones y mandatos (Ej: de mandato: obligación de impedir delitos, art. 450 C.P.).

Según la forma, la ley penal se divide e leyes condicionales o hipotéticas y penales o categóricas.

Según el círculo de personas a las que se hace referencia, la ley penal se clasifica en leyes penales generales y especiales. (Ej: general: delito de injurias. Especial: prevaricación, sólo pueden cometerlo los funcionarios públicos).

· Otra clasificación:

o Propias: las que constan de un precepto y una sanción.

o Impropias o integradoras de 2º grado: son las que sólo contienen un precepto, no contienen sanción (Ej: preceptos de aplicación de circunstancias agravantes).

o También se puede distinguir entre:

o Leyes penales completas: contienen precepto y sanción.

o Leyes penales incompletas: falta el precepto o la sanción. La incompleta a su vez se clasifica en:

§ Incompletas que se remiten para completarse a una norma del mismo rango, sea penal o no.

§ Incompletas que se remiten para completarse a normas de rango inferior o incluso a las normas penales en blanco (Ej: art. 360 y stes. Hacen referencia expresa a normativas administrativas de rango inferior, a “leyes y reglamentos).

CAPITULO IV: OTRAS FUENTES EXTRALEGALES DEL DERECHO PENAL:

La Costumbre:

Es, con carácter general, fuente del Derecho, aunque no del Derecho Penal.

El Derecho Cosnsuetudinario no puede ser fuente del D.P., está expresamente prohibido, aunque puede cumplir un papel de complemento de las leyes penales. Ese papel sólo lo podemos predicar de algún tipo de costumbre, no de todos.

La costumbre jurídica no es un mero hábito, son conductas que realiza la sociedad porque cree que son obligatorias.

Desuetudo: es la pérdida de vigencia de una ley por falta de aplicación. En nuestro Derecho sólo se derogan las leyes penales por otra ley (art. 2.2 C.C.).

Tipos de costumbre tradicionales:

· Costumbre “contra legem” (contraria a la Ley): son prácticas que realiza la sociedad contrarias a la ley. No tienen papel en nuestro ordenamiento, y menos en el D.P.

· Costumbre “secundum legem” (de acuerdo a la Ley): ayudan a interpretar. Esta sí tiene un papel muy importante en D.P., bien como vía interpretativa, realidad social, el sentido del texto, incluso la propia ley positiva puede hacer que esa costumbre se integre en la ley. (Ej: la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Dentro del Derecho Agrario, del de Comercio,...existen costumbres que se incardinan en el ejercicio legítimo de un derecho. El ejercicio de una profesión, en ocasiones se concreta con ayuda de la costumbre. La ausencia del cuidado debido o incluso la imprudencia suelsn apoyarse en la costumbre, ningún código dice cual es el cuidado debido de una madre para con su hijo).

· Costumbre “praeter legem” (al margen de la ley: no es que sea contraria a la ley, sino que simplemente no la sigue, contempla algo que nada tiene que ver con la ley. Tampoco tiene un lugar dentro del D.P, sólo lo tendrá si podemos reconducirla a la “secundum legem” (Ej: varios artículos del C.P. se refieren a la conducta obscena, el significado de lo que es obsceno puede ser aclarado por la costumbre que surge fuera de la ley pero que se encuentra en la sociedad, es un concepto que varía con el tiempo. Si podemos reconducirlo a costumbre conforme a la ley también servirá como vía interpretativa del D.P.).

Sentencias del Tribunal Constitucional:

Las STC, con carácter general, son como cualquier otra sentencia, ayudan a interpretar las normas. Pero existe un tipo de sentencias que son claramente fuentes del D.P., aunque fuentes negativas.

Art. 164.1 C.E.: “Las STC se publicarán en el BOE con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”.

Esto implica que esa ley declarada inconstitucional ha perdido su vigencia. Sólo la ley puede crear normas penales, pero no sólo la ley puede hacer que pierdan vigencia, también lo pueden hacer las STC.

El Tribunal Constitucional no puede crear normas pero sí eliminar las creadas.

Art. 164.2 C.E.: “Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”.

Tratados Internacionales:

La propia C.E. resuelve la validez de los Tratados Internacionales, son fuente del Derecho, la duda se puede plantear en determinar en qué nivel están.

El art. 93 C.E.: “Mediante L.O. se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”.

¿Puede un tratado establecer normas penales?. El art. 94.1.e dice: “ La prestación del consentimiento del estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

e) tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución”.

España, a través de un tratado internacional, puede modificar, derogar o comprometerse a rectificar una ley. El tratado que implique la creación o modificación de normas penales ha de ser autorizado por mayoría absoluta de las Cortes.

Por tanto los tratados pueden crear o modificar normas penales. (Ej: las Cortes han ratificado el estatuto de la Corte Penal Internacional, aunque el delito de genocidio ya figuraba en nuestro ordenamiento).

Analogía:

No es fuente del D.P., aunque si del derecho. Entra en juego si la razón que llevó al legislador a crear una norma, y no incluyó un determinado caso, la analogía entraría cuando se entienda que el legislador habría legislado en ese sentido si lo hubiese regulado.

(Ej: las tarjetas de crédito no estaban contempladas como modo de fuerza en las cosas para el delito de robo, sin embargo se asimilaron).

(Ej: un sujeto castigado con privación del permiso de conducción y carece del mismo. La prohibición de analogía prohíbe castigarlo con la pena de no poder obtenerlo en un determinado periodo, por ello se tuvo que modificar el C.P.).

(Ej: hurto de uso de vehículo a motor. Los ciclomotores no son vehículos a motor, se tuvo que modificar la ley).

La analogía “in malam partem” (que perjudica al reo) no tiene cabida en el D.P.

En la analogía que lo favorec existen dudas. Tradicionalmente se dice que no, aunque el vigente C.P. parece que lo impide, en este sentido el art. 4 C.P. señala:

Art. 4.1 C.P.: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Art. 4.2 C.P.: “En el caso de que un Juez o tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.

Art. 4.3 C.P.: “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”.

La mayoría de la doctrina cree que no cabe tampoco la analogía “in bonam partem”, aunque un criterio minoritario discrepa.

CAPITULO V: CONCURSO APARENTE DE NORMAS.

Se habla de concurso aparente de normas en contraposición al concurso de infracciones, este último es cuando un sujeto ha cometido varias infracciones penales.

Concurso de leyes es cuando parece que un mismo hecho puede ser enjuiciado con arreglo a distintas normas (Ej: alguien produce lesiones y el sujeto muere. ¿Se castiga como homicidio o como lesiones?). En el concurso aparente de normas hay que determinar qué norma aplicamos en función del principio “ne bis in idem”.

En el concurso de leyes parece que podemos aplicar varias normas a un mismo hecho y hay que reducirlo a una, se ha de buscar la ley que encaja en el supuesto, para ello hay que ir descartando las demás.

Art. 8 C.P.: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguiente reglas:

1. Criterio de especialidad: El precepto especial se aplicará con preferencia al general. (Ej: hurto y hurto cometido por funcionario, e aplica el precepto especial).

2. Criterio de subsidiariedad: El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto de principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea tácitamente deducible. Hay normas en el C.P. que sólo se aplican cuando otras no son de aplicación (Ej: varios sujetos participan en un delito, el art. 28 indica quienes son autores, cómplices,... es un concepto subsidiario, son cómplices quienes no son autores).

3. Criterio de consumción: El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. (Ej: coacción más agresión sexual, se aplica el de agresión sexual por ser más complejo, absorbe a las coacciones).

4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena inferior”.

CAPITULO VI: LA LEY PENAL Y SUS LÍMITES DE VIGENCIA:

La ley penal es un producto histórico, por ello tiene una serie de problemas en el ámbito temporal.

También por el “ius puniendi”, o derecho a castigar del estado, puede plantear problemas de efectividad en cuanto al territorio.

Por último, tiene límites en cuanto a las personas, aunque es más correcto denominarlo como límites en cuanto a la función que determinadas personas desempeñan, la ley penal no trata a todos por igual, sería injusto, trata de manera diferente pero justificadamente.

La ley penal en el tiempo:

La ley penal tiene un momento de nacimiento, su entrada en vigor, existen otros momentos anteriores pero éste es realmente el inicio de la ley.

Si no se indica lo contrario rige el principio general, es decir se inicia a los 20 días desde su completa publicación en el BOE, es la denominada “vacatio legis”. Una ley penal no es de efectiva aplicación hasta su entrada en vigor.

En ocasiones puede entrar en vigor el mismo día de su publicación, si la propia ley así lo indica, aunque la mayoría de la doctrina cree que ésto sólo cabe para leyes penales que beneficien, lo ideal es que transcurran más de los 20 días que indica la regla general, por razones de seguridad jurídica. (La Ley de Responsabilidad Penal del Menor tuvo un periodo de más de un año).

Una vez en vigor, su periodo de vida se denomina “término de vigencia”, y llega hasta su derogación.

En principio tampoco la derogación es diferente respecto del resto de leyes del ordenamiento jurídico, señala el C.C. que las leyes sólo se derogan por otras posteriores, no prevaleciendo contra ellas la costumbre o la práctica en contrario.

La derogación de la ley penal puede ser expresa o tácita. Por sus particularidades, la ley penal, en base al principio de seguridad jurídica, no debe ser derogada tácitamente, lo normal es que su derogación se indique en cláusulas derogatorias de la nueva ley.

El término de vigencia en penal es el periodo de eficacia de la ley penal. Tiene vigencia desde que entra en vigor hasta su derogación, este es el principio general que se combina con el principio procesal penal “tempus regitactum” (el tiempo de vigencia), este periodo rige a todos los actos que sucedan en ese periodo, sin embargo de este principio se derivan otros dos:

1. Prohibición de irretroactividad de la ley penal: no se puede proyectar sobre hechos cometidos antes de su entrada en vigor.

2. Principio de no ultra actividad de la ley penal: no puede ir más allá, en su eficacia, de su derogación.

El primer principio tiene una excepción, contenida en la C.E., sólo es irretroactiva la ley penal más favorable (es decir la que despenaliza conductas, reduce los supuestos o las penas). La retroactividad se desarrolla a nivel penal en el art. 2.2 C.P.: “ No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo la condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”.

¿Cuándo es más favorable una Ley?, la teoría objetiva señala que será la que decida el Juez, la teoría subjetiva que la que decida el reo. Pero este artículo sólo habla de “será oído”, por lo que parece que se puede presumir que ha de ser tenida en cuenta su decisión.

Hay determinados supuestos especiales en los que todo lo anterior se complica aún más, concretamente respecto de los delitos cuya comisión se prolonga en el tiempo. Lo normal es que un delito tenga un tracto comisivo relativamente corto, aunque siempre no es así.

Art. 7 C.P.: “ A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecutó la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”.

En los delitos de resultado, la acción y el resultado se pueden distanciar, el delito se considera cometido en el momento de la acción a los solos efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo.

Otra excepción se refiere a las leyes temporales (normas que nacen con caducidad, se dictan para situaciones excepcionales, cuando acaba la situación pierden su vigencia). Las leyes temporales suelen ser más duras (nacen por razones de crisis sociales, conflictos,..), en principio no va a haber retroactividad de la ley más favorable, por ello continúa el art. 2.2 “... salvo que se disponga expresamente lo contrario”.

CAPITULO VII. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

La ley penal en el espacio: Principio de territorialidad.

Otro límite, relacionado con la idea de soberanía del estado, es el espacio. La ley penal no es aplicable en todos los territorios, en principio está marcada en su vigencia por el principio de territorialiedad.

Art. 23.1 L.O.P.J.: “ En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados internacionales en los que España sea parte”.

Es territorio español la tierra firme, tanto peninsular como insular, el mar territorial (12 millas náuticas contadas a partir de la bajamar escorada) y el espacio aéreo (línea perpendicular desde el límite de las 12 millas hasta el espacio sideral). Además también los buques y aeronaves de pabellón español.

En todo lo que ocurra en ese territorio son competentes los jueces y tribunales españoles.

En ocasiones no es fácil determinar el lugar de comisión del delito. Para ello existen las teorías de la acción y las del resultado, aunque la más acertada es la de ubicuidad, es decir se considera cometido el delito tanto donde se cometa la acción como donde se produzca el resultado.

El principio de territorialiedad tiene un valor absoluto, no hay excepciones en sentido positivo, pero sí en negativo ya que los tribunales españoles son competentes para conocer de determinados hechos no cometidos en territorio español, estos principios son:

Principio de personalidad: la ley penal española es aplicable a los españoles allá donde hayan cometido el delito.

Art. 23.2 L.O.P.J.: “ Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en su caso no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se el tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.”.

Principio real o de protección:

Art. 23.3 L.O.P.J.: “ Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptible de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes:

1. De traición, contra la paz o independencia del Estado.

2. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

3. Rebelión y sedición.

4. Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos y oficiales.

5. Falsificación de moneda española y su expedición.

6. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

7. ....

El Estado español se declara competente para juzgar aquellos delitos que afectan a la estructura del Estado, sea cual fuere el lugar de comisión y la nacionalidad de quien lo cometiere.

Principio de justicia universal:

Respecto de determinados delitos, el Estado español es competente para enjuiciarlos, con independencia de la nacionalidad de los autores y lugar de comisión.

1. Genocidio.

2. Terrorismo.

3. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

4. Falsificación de moneda extranjera.

5. Delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.

6. Tráfico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes.

7. Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

Principio de justicia supletoria: en España no existe este principio. Consiste en que cuando el estado que tiene mejor derecho no lo hace, el país donde se halle el autor puede juzgarlo, siempre que no lo reclame quien se declare competente para ello.

CAPITULO VIII: TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.

La definición de delito puede entenderse desde dos perspectivas:

- Definición doctrinal: aquella realizada por la doctrina, es decir por los pensadores del Derecho y las distintas Escuelas, que proponen sus distintas concepciones de delito.

- Definición legal: la que aporta la ley, concretamente el art. 10 del C.P. define el delito.

Definiciones doctrinales:

Dentro de ellas podemos encontrar diversas concepciones:

- Definición sustancial: basada en criterios materiales para definir el delito, obtenidos de cómo se concibe el mundo y el comportamiento humano.

- Definición filosófica: basa el concepto de delito en la ética, o en derecho justo o material. El autor más característico es Carrara, que define el delito como: “la infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”. Actualmente no es tenida en cuenta.

- Definición sociológica: basada en el aspecto empírico, en todo lo que se puede constatar con la observación, con el experimento. Tampoco se sigue en la actualidad, aunque algo de ella permanece.

Garofalo es el autor más significativo, definió el delito como: “una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”. (1885).

En la actualidad las normas jurídicas evolucionan con la sociedad, por lo que el concepto sociológico permanece en cierta manera en términos como “alarma social” o la sobredimensión que en ciertos momentos cobran algunas acciones (violencia de género).

De esta teoría sociológica, y dentro de ella, se deriva otra denominada definición formal, tiene su fundamento en el aspecto científico y universal de la definición de delito como Derecho positivo, el que está escrito en la norma. A la cabeza de sus representantes se encuentra Von Liszt que lo define como: “aquél comportamiento humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena”. Este concepto formal está muy cercano al concepto legal de delito.

Otros autores de esta corriente son Mezguer y Antolisei.

Definición legal de delito:

Procede del art. 10 del C.P., pero antes se ha de apuntar a la existencia de otra definición denominada mixta, donde encontramos la combinación del carácter formal y también material del delito. Su máximo exponente es Bettiol, define el delito como: “comportamiento humano, típico antijurídico y culpable”.

La definición legal la encontramos en el art. 10 del C.P., que señala: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Este es el concepto legal y actual de delito, de él se derivan las siguientes características:

- Ha de darse una acción u omisión: son las dos únicas posibilidades de conducta humana (con el pensamiento no se delinque).

- Ha de estar penado por la Ley: alude implícitamente a la tipicidad, previsión que se ve reforzada por el art. 1 del C.P.: “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”.

- La conducta ha de ser dolosa o imprudente: son las dos formas que existen de culpabilidad. No hay pena sin dolo o impudencia, esto lo expresa de forma concreta el art. 5 del C.P.: “No hay pena sin dolo o imprudencia”. (Ésto siempre que no exista una responsabilidad objetiva). Por tanto quedan excluidos del ámbito del delito los casos fortuitos y las causas de justificación de la conducta.

Elementos del delito:

Conforme a la definición legal de delito extraemos los siguientes elementos:

1. Acción u omisión: se exige la existencia de una conducta humana, que sólo será punible cuando el legislador haya decidido considerarla como delito, es decir cuando la haya tipificado.

2. Tipicidad y antijuridicidad: cuando la conducta esté recogida por el legislador como un supuesto delictivo será penada por la ley. Hecho típico será aquél que el legislador recoja como delito y se encuentre penado por la Ley.

Antijuridicidad significa que las acciones y omisiones serán calificadas como tales cuando sean infracciones, según lo señalado en los artlos. 10 a 13 del C.P.

No siempre la realización de una conducta que sea típica será antijurídica, pues bajo determinadas circunstancias, previstas por la Ley, el hecho previsto como delito no será antijurídico. Se llega por tanto a la conclusión de que la antijuridicidad es un elemento distinto y ulterior a la tipicidad.

3. Culpabilidad: es la exigibilidad del comportamiento adecuado a la norma. Se requieren una serie de condiciones para poder atribuir el hecho al autor del mismo, con esas condiciones se ha de verificar que el hecho antijurídico se atribuye a quien no se haya visto afectado en su voluntad por alguna circunstancia o motivo grave. Si estuviese afectado en su voluntad, al sujeto se le calificará de inculpable.

4. Punibilidad: delito es todo hecho punible, es decir, toda acción amenazada con una pena. No toda conducta típica es punible, ni toda conducta antijurídica, ni toda conducta culpable y punible será castigada, sólo lo será si de forma expresa y concreta lo determina el Juez.

Un delito no punible no existe, pero si un delito sin pena o no penado (Ej: por la muerte del reo, prescripción,...).

CAPITULO IX: CLASES DE INFRACCIONES PENALES

· En función de su gravedad se clasifican en:

- Delitos: infracciones penales graves. Libro II C.P.

- Faltas: infracciones penales leves. Libro III C.P.

Existe la posibilidad de que dos infracciones penales respondan a un mismo hecho, en este caso se ha de considerar el delito como grave. El art. 13 C.P., junto al art. 33 distinguen entre delitos graves, que son los que están castigados con pena de prisión superior a 5 años, y delitos menos graves, cuya prisión no sobrepasa ese límite o que conlleven prisión no superior a tres meses, cuando la pena es menor recibe el nombre de falta.

Además se ha de tener en cuenta que determinados artículos dan un tratamiento diferente a las faltas, concretamente a las infracciones más leves dentro de ellas, así lo contempla el art. 15.2 C.P. que establece que las faltas no consumadas no se castigarán (excepto las relativas a las personas o el patrimonio). Tampoco rigen para las faltas las reglas generales para la determinación de las penas que rigen para los delitos (art. 66), en las faltas el Juez concreta la pena conforme a su libre entender.

En el caso de leyes especiales, para calificar las infracciones como delito grave, menos grave o falta, se ha de recurrir necesariamente al art. 33 C.P., siempre que la propia ley penal no diga otra cosa.

Las penas de las faltas se refieren a prohibición de ejercer derechos, de comunicación con la víctima o no acercarse a ella, de multa de 10 días a dos meses, localización permanente y trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días.

Para determinar el carácter grave, menos grave o de falta, dentro de cada infracción se estará a lo dispuesto en cada delito en la parte especial del CP, y no respecto de la penalidad que se aplique al autor, por parte del Juez, en cada caso concreto.

· En función de su naturaleza podemos establecer otra clasificación entre delitos políticos y comunes:

Serán delitos políticos aquellos que afecten a los poderes públicos en su organización fundamental, y será comunes el resto. Es decir la clasificación se realiza en función del bien jurídico protegido.

Cuando coincida la naturaleza común y política en un mismo delito, debemos definirlo en base a la lesión más importante al bien jurídico que se pretenda proteger.

CAPITULO X: EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD

Antijuridicidad formal:

Diferencias entre antijuridicidad y tipicidad:

Tipicidad no es más que conducta prevista en la Ley penal.

Antijuricidad es la conducta prohibida o no permitida.

Una conducta típica puede no ser antijurídica, ya que sólo se podrá considerar antijurídica cuando esté prohibida por el Derecho Penal, referido a la norma primaria, siendo lo prohibido el supuesto de hecho.

Sólo y exclusivamente al legislador le corresponde decidir qué conductas van a recogerse como antijurídicas, atendiendo a su gravedad y al ataque a la convivencia social.

Cada tipo de delito es un tipo de conducta, cuyo supuesto de hecho determina lo que quiere prohibir (Ej: si A mata a B, A se comporta como un típico homicida).

Por tanto la tipicidad se puede definir como la característica de aquél comportamiento que coincida con el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo penal.

La tipicidad cumple principalmente dos funciones:

1. Plasmación de la tarea selectiva del legislador.

2. Representación de una garantía para el ciudadano, al no verse sometido a sanción penal alguna si ésta no está previamente recogida como hecho o supuesto típico, o su conducta no encaja en ningún supuesto de hecho típico.

La antijuricidad determina, dentro de cada conducta, lo que está prohibido o no permitido por el derecho Penal, para que una conducta pueda ser calificada como antijurídica necesita reunir dos condiciones:

1. Que la conducta sea típica, es lo que llamamos tipo positivo.

2. Que exista una ausencia de causas de justificación, a lo que llamamos tipo negativo o elemento negativo del tipo.

Las causas de justificación restringen la prohibición penal, es lo que ocurre en el estado de necesidad o en la legítima defensa.

Han de darse ambas condiciones:

Antijuridicidad formal

Conducta típica + ausencia de causas de justificación = Conducta antijurídica

Antijuridicidad material:

El desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

La antijuridicidad material es la afectación del bien jurídico protegido, hay dos niveles:

1. Desvalor de la acción: atendiendo al modo en que se realiza la acción:

· Dolo: vulneración de una norma prohibitiva.

· Imprudencia: afectación a una norma jurídica de cuidado.

2. Desvalor del resultado: ya no depende del modo sino del resultado que produce la acción, puede ser:

· Lesión: dentro de ella se puede producir destrucción del bien jurídico protegido o también menoscabo.

· Puesta en peligro.

En nuestro Derecho Penal sólo puede ser prohibido un hecho bajo pena cuando éste afecte a un bien jurídico protegido, pero además de afectarlo dicha entidad de la antijuridicidad ha de ser de tal relevancia o gravedad que haga necesaria la intervención del D.P., es decir, ha de tratarse de bienes jurídicos personalísimos, recogidos en la C.E.

Existen dos niveles de afectación en cuanto a la intensidad de un bien jurídico protegido:

1. Se refiere al comportamiento que puede casusar una lesión del bien jurídico, ya consista en su destrucción (como ocurre con la vida) o menos cabo (como ocurre con la integridad física).

2. Aquella conducta que suponga una amenaza a la integridad del bien jurídico, generando una lesión únicamente a nivel de puesta en peligro.

A estos dos niveles se les denomina desvalor del resultado. Por ello se castiga tanto la tentativa como el delito consumado, ya que es posible castigar desde que aparece el peligro.

Los bienes más importantes son la vida, integridad y libertad. En el juicio de antifuridicidad no sólo interesa el evento que fue provocado sino que también se valora el modo en que tuvo lugar el comportamiento del autor, conocido como injusto personal. No es suficiente con observar la lesión del bien jurídico, o lo que llamamos desvalor del resultado, sino que también se ha de observar y valorar la acción realizada, averiguando si existe un desvalor de la acción.

Cuando exista un desvalor del resultado y un desvalor de la acción tendremos un injusto penal.

El desvalor de la acción se analizará teniendo en cuenta:

1. Respecto del modo de cometer el delito: se atenderá a su mayor o menor gravedad.

2. Naturaleza de la norma infringida por el autor de la siguiente forma:

· Si se vulnera una norma prohibitiva encontraremos un tipo de injusto doloso.

· Si lo que se vulnera es una norma de cuidado, tendremos un tipo de injusto imprudente.

Pero el injusto penal necesita la existencia tanto del desvalor del resultado como de la acción.

(Ej: A mata a B. A nivel de antijuridicidad es un desvalor del resultado y un desvalor de la acción en norma prohibitiva).

CAPITULO XI: TIPICIDAD.

Art. 234.1 CP: “El que tomare, con ánimo de lucro, una cosa mueble ajena,...”

La tipicidad es la adecuación del comportamiento prohibido a aquella descripción que se hace del mismo en la parte especial del CP. Esto tiene mucho que ver con el art. 1 CP, que recoge tanto el principio de tipicidad como el de legalidad penal.

El término “previsto”, del art. 1 CP, es la tipicidad, que equivale a estar recogido en el CP.

Podemos considerar que la tipicidad determina o prevé aquellas conductas que van a ser consideradas como delitos o faltas, ya que no hay delito sin ley.

La tipicidad cumple dos importantes garantías:

1. La función de selección de conductas que han de ser castigadas en el ámbito penal. Situación ésta que se encuentra relacionada con el principio de intervención mínima. Esta relación la hace el legislador, y sólo de aquellas conductas que merezcan el reproche penal.

2. Función de garantía: trata de proteger al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder del Estado. Lo que no está en el CP no se va a poder castigar como delito o falta, esa es la garantía.

A la descripción que realiza el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal se denomina tipo penal.

Ej: art 234.1 CP: Descripción típica: el hurto es un tipo penal.

“El que tomare, con ánimo de lucro,...”

Sin embargo, aunque la conducta esté prevista, puede no ser antijurídica por concurrir causas de justificación, por tanto conducta típica es conducta prevista.

La tipicidad se expresa normalmente de una forma abstracta, es decir, poco concreta, puesto que no recoge todas las modalidades posibles de comisión, no es posible concretar todos los supuestos ya que las modalidades de conductas son enormes. El legislador persigue hacer el tipo lo más concreto posible, recogiendo el mayor número de modalidades de la concreta conducta, aunque esto resulta muy difícil.

El término “Tomare”, no concreta las diferentes modalidades de conducta.

Sólo en algunos casos se concretará, enumerando una serie de conductas (reproduzca, plagie, distribuya,...).

Al no poderse recoger todas las modalidades de conducta, lo único que se puede hacer en la parte general del CP es describir las características comunes a todos los delitos de la parte especial, sólo las comunes, el resto vendrán especificadas en la parte especial.

Elementos del tipo: (comunes a todos los delitos).

1. Acción: es el elemento más importante del tipo penal. Se entiende por acción el comportamiento en sentido amplio, ya que incluye tanto las conductas activas como las omisiones. Tiene unos factores externos y otros internos.

· Ámbito externo: cada comportamiento tiene un ámbito externo a la situación o esfera del sujeto activo del delito.

· Ámbito interno: también en cada comportamiento, se corresponde con la esfera psíquica del sujeto activo.

En el delito de hurto:

Aspecto externo del comportamiento: “Tomar”.

Aspecto interno del comportamiento: “ánimo de lucro”.

La aparición externa del hecho es lo que se describe como tipo objetivo, esto es todo aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor.

La parte subjetiva, o tipo subjetivo, comprenderá aquellos elementos que dotan de una significación personal a la realización del hecho, esta singularización la podemos observar a través de diversas circunstancias como:

· La finalidad.

· El ánimo.

· Tendencia que ha tenido un sujeto a actuar.

· ....

En definitiva todas las situaciones que dan lugar a la presencia del dolo o la imprudencia, o a aquellos otros elementos subjetivos del injusto añadidos (Ej: manifiesto desprecio por la vida de los demás,...).

2. Sujetos: Los sujetos del delito son el activo y el pasivo.

Sujeto activo es quien realiza el tipo penal, sólo puede serlo la persona física, nunca la persona jurídica.

Ej: Art. 234.1 CP “El que tomare, con ánimo de lucro,....”

La expresión “el que”, significa que el círculo de sujetos activos incluye a cualquier persona, todos pueden serlo. El círculo de sujetos activos puede ser general (como en este caso) o especial, cuando se exige que sólo determinadas personas que reúnan determinadas condiciones puedan ser sujetos activos del delito, determinando un concreto elenco de sujetos activos (Ej: “La autoridad o funcionario que,...”).

También existen supuestos en los que todos o sólo determinadas personas pueden cometer el delito, en este caso el CP ha de crear dos preceptos diferentes (Ej: en los delitos de omisión del deber de impedir delitos y en el de denegación de auxilio, existen distintos preceptos referidos a la generalidad y a la particularidad de ser funcionario público).

En nuestro Derecho no existe una responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que ha entendido el TS que responderá la persona que esté detrás de la conducta, quien actúa realmente y despliega el comportamiento delictivo. Antes y ahora la persona jurídica no podía ser motivada porque no puede recibir la amenaza de la ley penal, no se le puede imponer una pena, hay que descubrir quién está detrás (Administrador, Gerente,...) y actúa en nombre de la empresa. Sin embargo, cuando una persona jurídica, a través de una persona física, comete un delito, se pueden aplicar consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP.

El art. 31.2 CP es una barbaridad jurídica, procede de la última reforma y rompe totalmente con el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y del cumplimiento de las penas, que es personal. Este artículo extiende la responsabilidad penal a sujetos que actúan en nombre o representación de una persona jurídica, respondiendo también quien actúe en representación de una persona física, siempre que se trate de delitos especiales, es decir, aquellos que sólo los pueden realizar determinados sujetos.

Conforme a la reforma se responsabiliza de forma directa y solidaria del pago de la multa a la persona jurídica en cuyo nombre actuó el autor.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico protegido que ha sido vulnerado por el sujeto activo del delito. Puede serlo una persona física, sea o no imputable, o una persona jurídica (Ej: en los delitos contra la propiedad industrial sería sujeto pasivo la Sociedad General de Autores o la empresa concreta). También puede ser sujeto pasivo el Estado o incluso la propia sociedad (delitos contra los consumidores, medio ambiente,...), pudiendo darse el caso de sujetos pasivos colectivos.

Sin embargo se ha de distinguir entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción, ya que pueden coincidir o no.

(Ej: robo en un comercio: el propietario es el sujeto pasivo del delito, es quien pierde la cosa. El encargado sería el sujeto pasivo de la acción).

El sujeto pasivo tiene también que ver con la impunidad o no del hecho delictivo, en los supuestos donde preste su consentimiento como causa de exclusión de la responsabilidad criminal.

El sujeto pasivo también influye en la atenuación o agravación de la pena (Ej: atenuante de reparación del daño, cometer el delito por motivos racistas,...).

También tiene importancia en aquellos delitos que sólo sean perseguibles a instancia de parte, delitos que sólo aparecen en un procedimiento previa denuncia.

3. Objeto material y bien jurídico protegido: el objeto material del delito coincide con aquél objeto en el que recae directamente la acción típica (Ej. En el homicidio es la vida). Lo normal es que coincida objeto material con el bien jurídico protegido, aunque no siempre es así (Ej: en el hurto el objeto material es la cosa mueble, sin embargo el bien jurídico protegido es la propiedad).

Definición: se define el bien jurídico protegido como aquél bien jurídico recogido en nuestra Constitución y en aquellos otros valores superiores del ordenamiento jurídico. Son bienes jurídicos inmateriales.

El bien jurídico va a servir, de manera principal, para determinar la estructura y la interpretación del tipo penal (Ej: el agua es parte del medio ambiente en los delitos contra el medio ambiente, sin embargo si lo que hacemos es defraudar agua habrá que acudir a los delitos de defraudación. En este caso el bien jurídico “patrimonio” sirve para determinar dónde se encuentra la horma a aplicar).

También sirve el bien jurídico para determinar la gravedad del comportamiento, de forma que los delitos más graves son aquellos que se dirigen contra bienes jurídicos individuales, y el delito tendrá menos gravedad cuando se afecte a bienes jurídicos institucionales (atacar la vida es más grave que atacar a la Ad. Pública).

Los bienes jurídicos protegidos sirven para formar grupos de delitos (contra el patrimonio, contra el honor,...) que vienen recogidos normalmente dentro de un mismo título. Son delitos de la misma naturaleza.

CAPITULO XII: CLASES DE TIPOS PENALES:

POR LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN:

Dependiendo del momento en que se consuma el delito: se distingue entre delitos de resultado y delitos de mera actividad, según la relación de la acción con el objeto.

En los delitos de resultado se produce la causación de un resultado que es separable espaciotemporalmente de la propia conducta, para que se produzcan estos delitos debe existir una relación de causalidad y de imputación objetiva de ese resultado. El resultado será el efecto que ha tenido la acción (Ej: en el homicidio es delito de resultado).

Los delitos serán de mera actividad cuando no exista un resultado (Ej: el allanamiento de morada, no se produce realmente un resultado).

· Dependiendo del momento consumativo: dentro de los delitos de resultado podemos distinguir entre delitos instantáneos, permanentes y de estado.

- Instantáneos: Ej: el asesinato. La situación antijurídica del autor no se mantiene en el tiempo sino que se consuma al instante.

- Permanentes: cuando la situación antijurídica se mantiene en el tiempo por la propia voluntad del autor (Ej: detenciones ilegales, sólo se consuma cuando cesa la detención ilegal).

- De estado: también se crea una situación antijurídica duradera en el tiempo, pero se consuma cuando aparece el delito (Ej: matrimonios ilegales, se consuma en el mismo momento en que se produce el matrimonio ilegal).

Esta clasificación de los delitos dependiendo del momento consumativo es importante a la hora de determinar:

- El momento consumativo del delito.

- Cuando sea posible, establecer las formas imperfectas de ejecución del delito y/o tentativa.

- Exigir o no la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado como un elemento del tipo objetivo.

· Por los medios utilizados:

- Delitos de medios determinados: se acotan expresamente las formas de comisión o modalidades delictivas. (EJ. En el robo con fuerza en las cosas el CP enumera de forma taxativa las modalidades delictivas: escalamiento, rompimiento de pared,...).

- Delitos resultativos: no hay limitación de las modalidades comisivas, basta con que sean idóneas para la producción del resultado. (Ej. Homicidio, no se acotan las formas de comisión).

Según sea la forma en que se lleva a cabo el comportamiento: delitos de acción y de omisión. El delito de acción (o de comisión) se diferencia del de omisión en el tipo de norma jurídica que se infringe, de tal forma que en los de acción se infringe una norma prohibitiva, y en los de omisión se infringe una norma de mandato o preceptiva.

Dentro de los de omisión distinguimos entre omisión pura (o propia) y omisión impropia (o comisión por omisión). La diferencia se encuentra en que en la comisión por omisión la omisión que se realiza equivale a un resultado (como si se tratase de una acción).

Según el número de acciones:

· Delitos de un acto: una sola acción (Ej: homicidio).

· Delitos de una pluralidad de actos (Ej: robo con violencia).

· Delitos alternativos (Ej: varias acciones alternativas, como el allanamiento de morada que se comete tanto entrando como manteniéndose en ella).

POR LOS SUJETOS:

Según sean los sujetos activos:

Según las cualidades personales exigidas:

· Comunes: pueden cometerlos cualquier persona, no se exige ninguna cualidad especial en el sujeto activo.

· Especiales: se exige una cualidad especial en el sujeto activo. Pueden ser:

o Propios: aquellos en los que el sujeto activo es especialmente cualificado.

o Impropios: los que tienen correspondencia con un delito común, pero para su realización se exige que el sujeto sea cualificado, haciendo que se convierta el delito en un tipo autónomo distinto (Ej: art. 466 CP: el abogado o procurador que revelare actuaciones procesadas declaradas secretas por la autoridad judicial,...).

Según la intervención personal:

o Delitos de propia mano: son los que se realizan de forma personal (o físicamente) dentro del tipo penal, por tanto no admiten la autoría mediata. Han de realizarse de forma directa por el autor.

SEGÚN LA RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO:

Según el número de bienes jurídicos afectados.

· Simples: protegen un solo bien jurídico (homicidio, protege la vida).

· Compuestos: protegen dos o más bienes jurídicos (Ej: delito ecológico, protege el medio ambiente y la salud de las personas).

Según la proximidad de la amenaza:

· Delitos de lesión: son en los que se menoscaba o lesiona un bien jurídico protegido.

· Delitos de peligro: en los que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro que ha de ser efectivo, concreto y próximo al bien jurídico que se protege.

o Peligro concreto: es necesario que el bien jurídico sea puesto en concreto peligro. (Ej: conducción temeraria, el tipo penal exige que se ponga en concreto peligro el vida de las personas).

o Peligro abstracto: no es necesaria esa concreción sino que basta con que se de una situación idónea para provocar el peligro. (Ej. Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas).

DELITOS BASE Y CUALIFICADOS (O PRIVILEGIADOS):

El delito de hurto sería un ejemplo de delito base o básico. Luego existen otros cualificados, como el hurto de cosas muebles de valor histórico o artístico.

Tienen mayor pena los tipos cualificados, tienen menor pena los tipos atenuados (donde existe un menor desvalor de la acción o del resultado).

TIPOS AUTÓNOMOS:

Son aquellos tipos penales que se encuentran en conexión criminológica con otro delito, pero representan una variante típica independiente y separada de cualquier otro delito. Todos los delitos especiales impropios son tipos autónomos.

CAPITULO XIII: TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Pretende determinar la conexión que pueda existir entre la acción y el resultado. Para que una acción sea típica, se requiere realizar dos tipos de juicio, que son:

1. La imputación objetiva del resultado: que hace referencia a los efectos externos del delito.

2. La imputación subjetiva: que determinará la existencia de dolo o imprudencia.

Nos basaremos únicamente en el primero, donde el tipo objetivo se va a ver como la parte externa del delito, es la representación externa y anticipada del dolo o imprudencia.

Tenemos que determinar si la acción es la causa que provoca el efecto resultado, ya sea éste de lesión o de puesta en peligro de los bienes jurídicos. Por tanto para que la acción sea típica se requieren dos condiciones:

1. Determinar si concurren los efectos externos de una acción.

2. Vincular esos efectos con el dolo o la imprudencia.

La teoría de la imputación objetiva es desarrollada en un primer momento, dentro del DP alemán, por autores como HEGEL, y dentro del DP español es seguida por otros autores como GIMBARNAT.

Esta teoría consta de dos elementos:

· Como presupuesto: la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado.

· El resultado debe ser la expresión de un riesgo desaprobado jurídicamente, que además esté implícito en la acción.

Características que ha de reunir un riesgo para que no sea permitido:

Se concentran en el hecho de que el riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender que se produzca el resultado típico, por tanto el autor controla el nexo causal.

Los riesgos relevantes penalmente serán:

· Creación del riesgo: no hay relevancia penal en el caso de que la acción no sea capaz de pretender el resultado típico ni cuando no se cree el riesgo desaprobado jurídicamente (Ej: lesiones en riña tumultuaria, el lesionado fallece como consecuencia de un accidente durante el traslado en ambulancia).

· Que se produzca un incremento del riesgo permitido: existen riesgos permitidos socialmente (conducir un vehículo, portar armas,...), no habrá imputación si el autor no incrementa ese riesgo permitido.

· Es necesario que el riesgo que se produzca entre dentro de la esfera de protección de la norma, de tal forma que no habrá imputación objetiva del resultado cuando el riesgo esté fuera de esa esfera. (Ej: una madre muere tras serle comunicado el fallecimiento de su hijo).

Riesgos permitidos:

· Los riesgos adecuados socialmente.

· Disminución del riesgo: Ej: salvavidas que provoca lesiones al realizar una reanimación cardiopulmonar, las lesiones son provocadas para salvar la vida.

CAPITULO XIV: DELITOS DE OMISIÓN

Los delitos, tal y como establece el art. 10 CP, se pueden cometer tanto por acción como por omisión.

La omisión, a efectos penales, no se concreta en un simple no hacer, sino que ha de tratarse de un no hacer lo que la norma manda o exige para la evitación del resultado. Así, por ejemplo, un médico no cometería delito por omisión en caso de no atender el seguimiento del paciente, la omisión no es que el médico no haga, lo relevante a efectos penales se produce cuando ese médico evita el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, lo que manda la norma.

Por otra parte, la omisión responde a una norma de mandato o preceptiva, al contrario de lo que ocurre con los delitos de acción, que responden a una norma prohibitiva.

Partiendo de lo establecido en el art. 10 del CP podemos distinguir dos tipos de omisión:

- Omisión pura o propia: consiste en la simple abstención de cumplir lo exigido por la norma. No obstante, no todas las omisiones constituyen delito, puesto que sólo lo constituirán aquellas que sean relevantes para el DP. Los delitos de omisión propia se encuentran en la parte especial del CP (Libros II y III), y sólo ahí.

Para que exista un delito de omisión propia se han de dar:

1. Que se produzca una situación típica, que coincide con la concreta conducta típica que se plantee en cada concreto precepto de la parte especial.

2. Ausencia de acción, expresada por la norma, es decir, abstención de intervenir.

3. Capacidad de realizar la acción, el CP exige que el sujeto tenga capacidad para realizarlo, por ello utiliza frases como “pudiendo hacerlo”.

- Omisión impropia o comisión por omisión: establece el art. 11 CP que los delitos o faltas que consista en la producción de un resultado, sólo se considerarán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga a, según el sentido de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción cuando:

1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente (ingerencia).

Los elementos que debe reunir la comisión por omisión son los mismos que reúne la omisión propia, pero añadiendo los siguientes:

1. A la situación típica hay que añadir que el sujeto se encuentre en una posición de garante.

2. A la ausencia de acción esperada por la norma hay que añadir que se produzca un resultado.

3. A la capacidad de realizar la acción hay que añadir que tenga la capacidad de evitar el resultado.

De especial relevancia resulta la expresión “según el sentido de la ley”, significa:

- Que el delito ha de admitir la posibilidad de que se produzca por omisión, no todos los delitos de la parte especial admiten la forma omisiva propia,

- Se requiere que se pueda imputar a la comisión el resultado producido.

El sujeto ha de encontrarse en una posición de garante, esto significa que tiene la obligación legal o contractual de evitar el resultado, pero la posición de garante se establece y se crea a través de una obligación específica. No todos somos garantes en la omisión impropia, esa posición nace sobre determinadas personas, nace de dos fuentes: la legal y la contractual.

La doctrina científica hace otra clasificación de las fuentes de la posición de garantía, que podemos clasificar en cuatro grupos:

1. La posición de garantía nacida de una estrecha relación vital, es decir, que se esté en una convivencia. No toda convivencia es válida para conformar la posición de garantía sino que ha de ser:

- Que exista una relación de dependencia.

- Que la convivencia tenga un contenido real.

- Que la convivencia exista en el momento de la omisión.

2. Deberes legales de determinadas profesiones (EJ: médico respecto de la vida de sus pacientes).

3. Asunción voluntaria de protección (Ej: grupo de personas que encuentran un accidentado, uno de ellos decide trasladarlo pero lo abandona a medio camino y muere).

4. Deber de vigilancia de una fuente de peligro, dentro de la esfera del omitente.

También se considera comisión por omisión la ingerencia, es decir, aquel que ha creado un peligro, ya que al crearlo se asume la posición de garante. Quedan excluidos de la ingerencia los peligros creados por la propia víctima y las causas de justificación.

CAPITULO XV: DOLO

El dolo representa el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

La imprudencia supone la infracción de una norma de cuidado.

Existen dos tipos de conductas lesivas de los bienes jurídicos, según sea de una parte la actitud del sujeto respecto del bien jurídico, y de otra de la dirección de su voluntad.

El delito doloso implica que el autor es plenamente consciente de que, por su actuar, lesiona el bien jurídico y actúa de ese modo porque lo que quiere es lesionarlo.

Por el contrario, en el delito imprudente, el autor ni busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero su forma de actuar es arriesgada y descuidada, produciendo la lesión.

Ante todo las conductas dolosas son las que van guiadas por la voluntad que se dirige contra la propia norma de prohibición, que no permite atentar contra el bien jurídico protegido.

Las conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado o falta de diligencia debida.

Entre ambos tipos delictivos existe una diferencia en cuanto a la gravedad, también en cuanto al desvalor de la acción y habrá un diferente tratamiento de la pena.

La conducta o bien será dolosa o imprudente, siempre y cuando esta última esté expresamente recogida en el CP., en virtud del art. 12: “ las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”.

La conducta que no sea dolosa, o es imprudente o es impune.

Concepto de dolo:

El dolo se puede definir como la consciencia o voluntad del sujeto para realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva, esto significa que el sujeto sabe y quiere realizar el resultado típico.

Debemos distinguir esa doble dimensión del dolo, por una parte el conocimiento y por otra la voluntad, así llegamos a la conclusión de que sólo sabe lo que ocurre quien quiere que ocurra, en esto queda expresado el dolo: saber y querer.

El sujeto ha de ser consciente de que concurren todos los elementos objetivos del tipo, porque si no conociera alguno de ellos no existiría el dolo.

El conocimiento que se debe tener en cuenta no es el conocimiento científico de las cosas, sino al profano.

Cuando el sujeto realiza de forma material uno de estos elementos del tipo, sin conocimiento del mismo, estamos ante lo que se denomina error de tipo, que excluye el dolo.

Cuando el sujeto realiza materialmente los elementos del tipo y conoce las circunstancias del hecho típico, ha de aparecer además la voluntad de realizar ese resultado.

Clases de dolo:

Del elemento cognoscitivo (o del conocimiento) y del elemento volitivo (o de la voluntad), se pueden producir varias intensidades que dan lugar a la clasificación del dolo, así:

- Dolo directo: se da cuando el resultado típico es el objetivo perseguido por el sujeto (quiere matar y mata). Se divide en dos:

o Dolo directo de primer grado: en él se conoce con certeza lo que se quiere hacer como delito y desea conseguir el resultado.

o Dolo directo de segundo grado: se conoce con certeza lo que quiere hacer como delito, y considera necesario producir el resultado, aun cuando sea indirectamente, pero es consciente de que se producirá.

- Dolo eventual: quiere realizar la conducta, sabe que es posible que se produzca el resultado típico, sólo existe la posibilidad pero aun así no deja de actuar pese a que el resultado sea probable.

El dolo eventual hay que distinguirlo de la culpa consciente o imprudencia consciente, que están muy cercanos, para ello se utilizan dos teorías:

- Teoría de la voluntad: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como posible y probable, además que en su esfera interna se haya decidido a actuar aun cuando el resultado se hubiera de producir con seguridad, aceptándolo o consintiéndolo. De esta forma habría dolo.

La imprudencia consciente es cuando el autor, en caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar.

- Teoría de la probabilidad o representación: se tendrá dolo cuando el autor advirtió que existe una falta o gran probabilidad de que se produjere el resultado. Si el grado de probabilidad no es elevado estamos ante una imprudencia consciente y no dolo. Habrá dolo cuando el autor ha querido seguir actuando, conformándose con el resultado, esto implica a su vez una parte volitiva, donde se aplicará la pena por delito doloso.

Lo que la norma prohíbe aquí no es tanto la producción de un resultado lesivo sino la realización consciente y querida de conductas peligrosas para los bienes jurídicos.

El error de tipo o ausencia de dolo:

Cuando el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno o algunos de los elementos del tipo nos encontramos en el error de tipo.

El error de tipo se puede producir sobre el hecho, su error impide apreciar el dolo.

Cuando el error se produce sobre un elemento normativo, su error también excluye el dolo.

Del error de tipo, hay que distinguir otro tipo de error que es el error de prohibición, éste se produce sobre la antijuridicidad, cuando el sujeto ejecuta materialmente la acción, pero desconoce que lo que hace sea lícito, aquí no se afectaría al dolo sino que estaríamos en la culpabilidad, por lo que la pena a aplicar será la del delito doloso pero atenuada.

El art. 14 CP establece que el error, cuando sea invencible, sobre un hecho constitutivo de infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si fuese vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, será castigado en su caso como imprudente.

El error se puede considerar invencible cuando no se pudo evitar por ningún medio, tratándose de una persona cuidadosa y diligente.

El error será vencible cuando se hubiese llegado a evitar el resultado realizando las normas elementales de diligencia y cuidado. En el caso del error vencible, si no se prevé el tipo imprudente, dará lugar a la impunidad.

El error puede proyectarse sobre diferentes elementos típicos, de distinta dignificación, en este sentido se distingue entre:

- Errores sobre el objeto de la acción.

- Errores sobre la relación de causalidad.

- Errores en el golpe.

- Error sobre el momento de la consumación.

Error sobre el objeto de la acción:

Será relevante cuando se trate de los mismos objetos pero con diferente protección jurídica , o de objetos heterogéneos (ej: alguien quiere matar al Jefe del Estado, pero por error mata a uno de sus escoltas).

Error sobre la relación de causalidad:

Es preciso distinguir entre los casos en los que el resultado sigue siendo objetivamente imputable al autor y los que no:

- Cuando el resultado sea objetivamente imputable al autor: el error es irrelevante (ej: quien dispara sobre una persona y la hiere gravemente, muriendo finalmente cuando es trasladado en la ambulancia. El error aquí es irrelevante, se produce un homicidio doloso).

- Cuando el resultado no sea objetivamente imputable al autor: supongamos el ejemplo de que se dispara a una persona y queda gravemente herida, cuando es conducido en la ambulancia ésta choca y muere la persona herida por el disparo. En este caso habría un homicidio doloso pero en grado de tentativa.

Error en el golpe:

En los delitos contra la vida y contra la salud puede darse lo que se denomina “error en el golpe” (ej: la mala puntería de A le lleva a alcanzar a B, cuando en realidad sólo quería matar a C, aunque hay un único delito de homicidio doloso, la muerte de C).

Esto se conoce como “dolus generalis”, a través del cual el autor llega a la situación de creer erróneamente que ha ocasionado la muerte a su víctima, y sin embargo cuando lo mata es en un momento posterior al simular que la víctima se ha suicidado por ahorcamiento. Estos casos se tratan como un único delito de homicidio doloso.

El art. 14.2 CP declara que el error sobre un hecho que cualifica la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá la apreciación de dicha cualificación o agravación, es decir, se aplicará el delito básico.

(ej: varios jóvenes entran en la Facultad y sustraen un aparato de valor científico, que por error creen que es un ordenador, en este caso existe un error sobre la circunstancia de agravación por lo que no se aplicará la pena agravada).

Por esta causa, cuando el sujeto se representa falsamente que concurren unos elementos cualificantes, el error será irrelevante y se castigará conforme al tipo básico (ej: un sujeto roba un cuadro de un vecino creyendo que es un Velásquez).

Si lo que hace el autor es desconocer una circunstancia privilegiada o atenuada de la pena, se aplicará el tipo privilegiado (ej: el secuestrador que deja en libertad al secuestrado dentro de los tres primeros días).

En los supuestos de una causa de justificación (ej: la legítima defensa), en lo que yerra es en la captación de la realidad, por lo que este error debe excluir el dolo, y castigarse en su caso como imprudencia.

Los elementos subjetivos del injusto:

Concepto: el legislador, en ocasiones, ha querido restringir el ámbito de punición propio del tipo doloso, ha incorporado expresamente a la descripción típica algún elemento subjetivo especial, cuya concurrencia se exigirá además del dolo.

A estos elementos también se les conoce como elementos subjetivos del injusto (ej: ánimo de lucro del hurto y ánimo de uso del hurto de vehículos. La diferencia radica en que en el ánimo de lucro se persigue hacer suya la cosa para lucrarse él mismo o un tercero, y en el ánimo de uso lo que se pretende es usar y no apropiárselo).

La ausencia del elemento subjetivo del injusto:

Determina la posibilidad de exclusión de la tipicidad de la conducta, aunque persiste el dolo, salvo si se realiza un delito distinto. En este sentido, el tipo penal con elemento subjetivo puede clasificarse en tres grupos:

1. Mutilados en dos actos: aquí el primer acto sirve para realizar un segundo, por el mismo sujeto, cuya realización no exige el tipo ya que bastaría con el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intención de efectuar el segundo (ej: la posesión de drogas para después traficar con ellas).

2. Delitos de resultado cortado: lo que se tipifica es aquella acción por la cual el sujeto pretende alcanzar un resultado posterior, pero que el tipo penal no requiere que se llegue a realizar (ej: emplear la tortura para obtener una confesión).

3. Delitos de tendencia interna trascendente: aquí existe una finalidad o motivo que trasciende a la mera realización dolosa de la acción (ej: el ánimo de lucro).

CAPITULO XVI: LA IMPRUDENCIA: EL TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE.

Introducción:

A diferencia de las conductas dolosas, que consisten en que la acción es emprendida con la finalidad de realizar la lesión del bien jurídico, las conductas imprudentes o culposas se refieren a aquellas acciones peligrosas emprendidas sin ánimo de lesionar el bien jurídico protegido, pero por causa de esa falta de cuidado o de diligencia debida, produce la efectiva lesión.

Por ejemplo, el tipo de injusto doloso del homicidio prohíbe matar a otro a sabiendas, el tipo de injusto del homicidio por imprudencia prohíbe realizar conductas peligrosas para la vida de los demás.

El tipo imprudente se concibe como un tipo estructurado como un elemento propio y distinto del tipo doloso, que es producto de una acción que infringe objetivamente el deber normativo de cuidado, y por la capacidad individual de prever efectivamente el peligro de realización del resultado típico.

La razón y fundamento de la incriminación de los delitos de imprudencia tiene una doble vertiente:

1. El desvalor de la conducta: que comporta la infracción de la norma cuidado por crear o incrementar el peligro para la vida en sociedad.

2. El desvalor del resultado típico: como es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

La parte general del Código Penal:

En la parte general de CP se encuentran cuatro artículos referidos a la imprudencia:

- Art. 5: proclama el principio de culpabilidad al establecer que no hay pena sin dolo o imprudencia.

- Arts. 10 y 11: establecen el principio de legalidad penal de los delitos y la exigencia de previsión expresa de los delitos imprudentes.

- Art. 14.1: establece los supuestos de error del tipo vencible, en cuyo caso se castigará la conducta como imprudente. En este sentido el CP distingue entre dos clases de imprudencia:

o Imprudencia grave: se produce en supuestos en los que el sujeto omite todas las precauciones o medios de cuidado más elementales. Las imprudencias graves se limitan a delitos.

o Imprudencia leve: supone la infracción de normas de cuidado no tan elementales ni complejas. La imprudencia leve está limitada a las faltas, el CP las contiene en dos:

§ El homicidio por imprudencia leve.

§ Las lesiones por imprudencia leve.

Todo esto sirve de punto de partida para la valoración que tenemos que realizar a la hora de tener en cuenta otras diversas variantes fácticas y normativas (como el grado de peligro objetivo captado por el sujeto; la importancia del bien jurídico protegido puesto en peligro; el grado de conocimiento o de dominio que el sujeto tiene sobre el proceso peligroso, la existencia de normas jurídicas de prevención y cuidado que advierten sobre la probabilidad de los riesgos, etc).

Por otra parte, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones y lesiones al feto, el legislador hace referencia a la impudencia profesional, que lleva consigo la imposición, además de la pena principal, a la pena accesoria de inhalación especial para el ejercicio de profesión, oficio o cargo.

Por imprudencia profesional debe entenderse la impericia (falta de preparación e incapacidad para ejercer una actividad que requiera una especial aptitud que, o bien nunca se ha obtenido o bien se ha perdido con el paso del tiempo). También la negligencia (el abandono y desatención de prácticas peligrosas pertenecientes al ámbito de la profesión del sujeto).

El tipo objetivo del delito imprudente se divide en:

· La infracción del deber objetivo de cuidado: La medida de cuidado vendrá determinada por:

1. Se tendrá en cuanta el cuidado que se exige a cualquier tipo de persona que actúe de forma diligente en la situación concreta del autor, teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencias.

2. Cuando el cuidado sea inferior a lo general o medio, estaremos en la culpabilidad, pero el hecho típico tendrá una atenuación de la pena, o en su caso la exclusión, pero el hecho sigue siendo injusto (ej: un médico que antes de una operación recibe una noticia de carácter sentimental, baja el nivel de cuidado y comete una infracción a las normas de cuidado. El hecho sigue siendo injusto, pero se le atenuará la pena).

3. Para aquellos sujetos que tienen unos conocimientos especiales, o con pericia determinada, tenemos una entidad del cuidado por encima de la medida, donde se ha de contar con unos conocimientos especiales por parte del autor, dicho nivel de cuidado deberá exigirse a todas aquellas personas que estén en esa misma situación, teniendo en cuenta sus conocimientos y las exigencias que éste tiene en el momento concreto. (Médicos, Policías, profesiones técnicas,…).

· Que se cause un resultado que sea objetivamente imputable a esa infracción al deber de cuidado: para que el resultado típico sea atribuible al autor de la infracción de esa norma de cuidado, el resultado ha de ser imputable a su acción de una forma objetiva, es decir, sólo se podrá imputar el resultado al autor si existe una relación de causalidad y la acción contraria a la norma de cuidado, o bien ha creado o ha incrementado el riesgo de realización de ese resultado.

Se ha de establecer una relación de imputación objetiva del resultado a la acción.

CAPITULO XVII. CAUSAS DE JUSTIFICACION.

Introducción:

Al hablar de causas de justificación estamos en el ámbito de la antijuridicidad, las causas de justificación eximen la antijuridicidad.

ANTIJURIDICIDAD = ILICITUD

Esto significa que la causa de justificación justifica la ilicitud del hecho, el hecho será típico pero la conducta está justificada, por lo que se4 eximirá de responsabilidad penal, con las siguientes salvedades:

- Cuando se den todos los requisitos esenciales y no esenciales de la causa de justificación, se dará la exención de responsabilidad penal, o eximente completa de la pena.

- Si se dan los requisitos esenciales pero no todos los no esenciales, habrá una eximente incompleta, existe responsabilidad criminal pero se atenúa la pena.

- Si no se dan los elementos esenciales no existe ni siquiera atenuación, se responderá totalmente por el hecho cometido.

Al requisito esencial se le denomina PRESUPUESTO.

Concepto:

Entendemos por causa de justificación todas aquellas circunstancias o situaciones en virtud de las cuales se produce la exclusión de la antijuridicidad, o ilicitud de la conducta típica.

En ocasiones las causas de justificación implican un derecho o una facultad a favor del sujeto, a través del cual se excluye la antijuridicidad de la conducta típica que se haya realizado.

En otros casos se basan en deberes jurídicos, lo que significa que existe la obligación jurídica de realizar el hecho típico, pero éste se encuentra justificado.

La causa de justificación no implica que la conducta deje de ser típica sino que se hablará de conducta típica justificada.

En definitiva, las causas de justificación son los eximentes que eliminan o excluyen el juicio de antijuridicidad de la conducta, en principio, típica.

A las causas de justificación también se las denomina causas de exclusión de la antijuridicidad o del injusto.

Están reguladas en el art. 20 CP, y son:

- Legítima defensa.

- Cumplimiento de un deber.

- Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

- Estado de necesidad.

Fuera del art. 20 también se han reconocido otras por una parte minoritaria de la doctrina, es el caso del consentimiento, que es un eximente que actúa con doble naturaleza, a veces actúa como causa de atipicidad y otras como causa de justificación. Algunos autores añaden otras como son el riesgo permitido, el caso fortuito, la obediencia debida no solamente a órdenes legítimas sino también sobre otras antijurídicas, el estado de necesidad defensivo, la adecuación social y la inexigibilidad jurídica general.

Clasificación de las causas de justificación:

- Causas de justificación de la acción: en ellas el desvalor del resultado subsiste, pero la conducta no está jurídicamente desaprobada, bien sea porque le falte la parte objetiva del desvalor de la acción (como ocurre en el estado de necesidad) o bien porque le falte la parte subjetiva.

- Causas de justificación del resultado: el bien jurídico deja de estar protegido en el caso concreto frente a una lesión o puesta en peligro (es el caso de la legítima defensa).

Efectos de las causas de justificación:

- El primero y más importante es la exclusión de la responsabilidad penal por el hecho típico cometido, lo que significa que está prohibido imponer una pena al sujeto que haya cometido un hecho típico que se encuentre amparado por una causa de justificación.

- Tampoco se podrá imponer al sujeto una medida de seguridad.

- También queda excluido cualquier otro tipo de responsabilidad extrapenal (civil administrativa,...).

- La participación en un acto justificado, cometido por el autor, también estará justificada.

- Frente a una conducta amparada por una causa de justificación no cabe alegar legítima defensa para su evitación, esto de debe a que la conducta justificada no constituye una agresión ilegítima, que es el requisito esencial sin el cual no podría apreciarse la legítima defensa.

Eximente incompleta:

Distinguimos entre elementos esenciales y no esenciales en cada una de las causas de justificación. Es preciso que concurran los esenciales de la correspondiente causa, pero si faltase alguno de los no esenciales nos encontraríamos ante la eximente incompleta.

Ahora bien, sin que concurran los esenciales no tendríamos ni siquiera eximente incompleta.

El tratamiento que se da a la eximente incompleta es el de la atenuante especial prevista en el art. 21.1 CP: “Las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir la responsabilidad en sus respectivos casos”.

La pena se regirá por lo establecido en el art. 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos en número y la entidad de los requisitos que falten o concurran...”.

LEGÍTIMA DEFENSA:

Art. 20.4 CP: “El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajemos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o de sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor”.

El art. 20.4 CP regula la causa de justificación de la legítima defensa, en ella el legislador incluye como intereses a defender, no solamente a la persona sino también los derechos, expresión que vincula una protección más global de los ataques ilegítimos a la víctima. Únicamente quedarán fuera de la legítima defensa los intereses colectivos, cuyo titular no es una persona física sino la comunidad en su conjunto.

No sólo se protegen bienes jurídicos personalísimos sino que se amplía la protección a derechos o bienes.

Requisito esencial:

La legítima defensa tiene un presupuesto, la agresión. Se entiende por agresión cualquier ataque a los bienes jurídicos o derechos cuyo titular es la persona (vida, salud,...) pero también el honor, la intimidad o la propiedad.

Respecto de estos últimos el art. 20.4 contiene una definición del presupuesto de la legítima defensa. Por lo que se refiere a los restantes bienes o derechos, la agresión ha de suponer un peligro serio e inminente de lesión del bien jurídico, esto significa que no bastará con una percepción lejana del peligro por parte de la víctima, el peligro debe ser real, serio y grave, en el sentido en el que se pueda menoscabar el bien jurídico. Además esa agresión ha de ser ilegítima.

La legítima defensa es la protección que se realiza frente a un previo ataque ilegítimo, es decir es la reacción a una previa agresión.

No toda agresión es ilegítima, pues sólo lo será aquella que contradiga el ordenamiento jurídico, o que sea contraria a derecho. Por tanto sólo las agresiones que sean legítimas están justificadas.

Dentro de los requisitos, en concreto el presupuesto, está la agresión ilegítima, que no puede faltar en ninguno de los supuestos. Es el requisito fundamental en la legítima defensa, cuya inexistencia impide apreciar la eximente, y ni siquiera se podrá aplicar la incompleta.

La legítima defensa deja de existir cuando la defensa se prorroga una vez que la agresión ilegítima ha cesado. Se trata de actuar bajo el amparo del bien atacado, que no puede identificarse con la exigencia de un móvil de defender, no se puede actuar solamente para causar el daño en que la acción defensiva consista, es decir, la actuación de la víctima ha de tener la finalidad de defenderse y sólo ese objetivo.

La agresión ilegítima consiste expresamente, según el CP y para los supuestos de defensa de bienes y de la morada, en tres elementos:

1. Acto de fuerza material.

2. Propósito de agredir.

3. Que exista una lesión o puesta en peligro para los bienes jurídicos protegidos.

En todo el caso el riesgo ha de ser actual, ya que para hablar de agresión es necesario que previamente haya un agredido, que sólo se produce cuando los bienes jurídicos se lesionan o se ponen en peligro de forma concreta.

Resto de requisitos:

Necesidad racional de medio empleado para impedir o repeler la agresión: el medio empleado por la víctima ha de ser necesario y racional, esto significa que el medio será necesario desde un doble sentido:

- En cuanto necesidad de una reacción defensiva.

- Necesidad que equivale a capacidad y proporcionalidad del medio empleado.

También el medio empleado ha de ser actual.

El medio empleado ha tener una finalidad, la de impedir o repeler la agresión. Al mismo tiempo el medio ha de ser racional, se debe emplear el menos gravoso de todos los disponibles al alcance del que utiliza la legítima defensa. La Jurisprudencia del T.S. ha admitido como medios menos gravosos:

- La fuga.

- Acudir al auxilio de la autoridad o sus agentes.

Si hubiese un exceso en la defensa, por empleo de mecanismos que sobrepasen el límite de lo racionalmente necesario, dará lugar a que la defensa deje de estar justificada, sin perjuicio de que la culpabilidad del autor pueda quedar excluida o se pueda aplicar otra eximente incompleta.

Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:

Se entiende provocada la agresión ilegítima cuando el que se defiende haya motivado o creado motivos para dicha agresión

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICADO:

Es aquella situación en la que existe, para un determinado bien jurídico, el peligro de su quebranto de forma grave, que únicamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

Se trata de un conflicto de bienes en cual el ordenamiento jurídico entiende ajustado a derecho la lesión o puesta en peligro de algunos de ellos.

El funcionamiento del estado de necesidad se encuentra en la prevalencia del interés preponderante.

El art. 20.5 establece los requisitos necesarios para el estado de necesidad, que pueden ampliarse a:

Presupuesto: que exista una situación de necesidad. Es situación de necesidad cuando se pone al sujeto en un conflicto de bienes o intereses en circunstancias que le permiten afirmar la salvación de unos bajo la dependencia del sacrificio de otros.

Finalidad de salvar el bien mayor: en todo caso se ha de afirmar que el conflicto ha de ser real y el peligro inminente. El que actúa ha de hacerlo en estado de necesidad, es decir que una vez cesada la situación de necesidad no tiene objeto la eximente.

El estado de necesidad implica que se tenga conciencia de esa necesidad y se obre a causa de la misma para salvar aquél bien o interés preponderante.

Existe una finalidad subjetiva dirigida a evitar el mal sobre el bien preponderante, por tanto el estado de necesidad supone un intento de evitación del mal.

El interés preponderante: nos señala que el mal causado ha de ser inferior al mal que se pretende evitar.

Por mal no solamente ha de entenderse la lesión del bien jurídico sino también su puesta en peligro.

La ponderación de los bienes jurídicos se realizará conforme a un doble criterio:

1. Teniendo presente la importancia abstracta de los bienes en conflicto.

2. La intensidad y significación del peligro que fundamente la necesidad y el ataque.

Podemos resumir que se ponderarán en función del criterio de la mayor o menor gravedad del mal, que se equiparará al de mayor o menor gravedad de la pena que correspondería por ese hecho delictivo.

Actuación justificada: la acción tiene que ser idónea para salvar el bien mayor.

Falta de provocación: la situación de necesidad no ha de haber sido provocada intencionadamente por el sujeto. Esto significa que la intencionalidad equivale al querer, directa o eventualmente.

Ausencia de obligación de sacrificio: se ha de salvar al necesitado, ahora bien, puede ocurrir que éste tenga una obligación de sacrificarse, por tanto su interés no es preponderante. Sin embargo esta obligación no es ilimitada sino que encuentra sus límites en:

- La propia normativa que regule tras oficio o profesión.

- Porque el interés preponderante puede recurrir en quien desempeña un oficio o cargo

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:

El ordenamiento jurídico puede establecer un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de ellos, incluso lesionando con esa actuación un bien jurídico de otro.

En este supuesto, quien tiene un deber jurídico de actuar y ha de cumplir con ese deber, debe primar ese cumplimiento frente a la evitación de daños a otros bienes.

Está regulado en el art. 20.7 CP, y tiene una serie de límites que vienen determinados por la normativa jurídica aplicable a cada caso concreto. Su exceso o no dará lugar a una eximente completa o incompleta.

El EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO:

La práctica de determinadas profesiones puede conllevar la realización de conductas lesivas para bienes penalmente protegidos, eso sí, ha de tratarse de un ejercicio legítimo, lo que implicará que sea conforme al Derecho, es decir, que se encuentre amparado por el ordenamiento jurídico.

(Ej: periodista que da una información sobre alguien siendo veraz y contrastada).

OTRAS CAUSAS: EL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento de la víctima consiste en la potestad que tiene el titular individual del bien jurídico protegido de considerar como lesiva o no una determinada conducta.

En el supuesto de las lesiones, como norma general, el consentimiento no libera de la pena al autor sino que sólo la atenúa. Sin embargo hay determinados supuestos donde el consentimiento exime la responsabilidad criminal, como ocurre con la esterilización, los trasplantes y la cirugía transexual.

En los delitos contra el patrimonio y contra la propiedad industrial, el consentimiento opera excluyendo el tipo penal de que se trate.

En todos los casos, el consentimiento ha de ser válidamente emitido, lo que requiere que se cumplan los siguientes requisitos:

- Libertad en su emisión.

- No existencia de coacciones.

- Perfecta conciencia del alcance de su emisión.

El consentimiento es libre cuando es emitido por persona hábil para ello (menores e incapaces no pueden prestarlo en toda su extensión).

CAPITULO XVIII: LA CULPABILIDAD.

Culpabilidad es el reproche personal que se dirige contra el autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico.

El fundamento lo encontramos en dos principios:

1. No existirá pena si no hay culpabilidad.

2. La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad del autor.

El delito será imputable a su autor cuando éste hubiera podido actuar de modo distinto a como lo hizo, es decir, que pueda existir la evitación de la infracción.

Inimputabilidad:

Consiste en determinar si el sujeto concreto, es decir el autor, tiene o no conciencia de la ilicitud del hecho, o si actúa o no conforme a esa conciencia.

Cuando no se actúa con una conciencia de ilicitud del hecho, tenemos una causa de inimputabilidad. Están recogidas en el art. 20 CP y se pueden considerar hasta cuatro causas:

- Anomalías o alteraciones psíquicas, reguladas en el art. 20.1.

- Trastorno mental transitorio, art. 20.1.

- Estado de intoxicación plena, art. 20.2.

- Alteraciones de la percepción, art. 20.3.

Es importante reconocer que estas causas deben concurrir en el momento de cometer el hecho delictivo.

Anomalías o alteraciones psíquicas:

Se exige el efecto psicológico derivado de cualquier anomalía o alteración psíquica, pero en cualquier caso esta situación debe ir conectada al momento delictivo concreto. La presencia de anomalías biológicas no son condición necesaria para apreciar la inimputabilidad.

Esta situación comprende las enfermedades mentales más importantes:

- Psicosis: donde se encuentra la esquizofrenia.

- Psicosis maniaco depresiva.

- Locura circular.

- El psicópata tiene tres características fundamentales:

o Tiene afectadas de forma profunda sus funciones.

o Tiene preservada la inteligencia.

o El trastorno es permanente.

o Nuestra Jurisprudencia del TS ofrece resistencia para apreciar la exclusión de responsabilidad criminal para los psicópatas.

Dentro de estas alteraciones también encontramos las oligofrenias. Se trata de una alteración psíquica que se aplica a los casos de idiocia e imbecilidad, en cuyo caso se podrá considerar la atenuante analógica cuando se trate simplemente de debilidad mental.

La epilepsia puede actuar, según los casos, como una causa de inimputabilidad o como una disminución de la misma.

Las consecuencias jurídicas que se establecen para estas alteraciones están determinadas al final del art. 20, que señala que cuando se produzca la inimputabilidad no se podrán aplicar las penas, pero sí las medidas de seguridad. De esta forma el art. 101.1 establece que si fuese necesario se impondrá la medida de internamiento para recibir tratamiento médico o educación especial por el mismo tiempo que hubiese durado la pena.

Trastorno mental transitorio:

Se caracteriza por la brevedad de su duración. Supone la anulación de la capacidad intelectual y volitiva en la misma intensidad que para las anomalías psíquicas. Puede suponer la exención de responsabilidad criminal.

Los estados emotivos o pasionales sólo tienen una atenuación de la pena.

El trastorno mental transitorio no eximirá la pena cuando haya sido provocado por el autor para delinquir. En todo caso, se asimila a un tipo de patología como la intoxicación no plena, la histeria,...

Estado de intoxicación plena:

Los supuestos en los que la intoxicación plena da lugar a la eximente completa son:

- La intoxicación plena no preordenada para cometer el delito: ha de estar presente ese estado en el momento de la comisión y deberse al consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La intoxicación será plena cuando anule las facultades psíquicas y el autor no tenga conciencia de sus actos.

- El síndrome de abstinencia, derivado de una falta de consumo de sustancias, que produce el impedimento de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a su comprensión. Para este supuesto se aplicarán las medidas de seguridad previstas en el art. 102, que básicamente consisten en el internamiento en centro de desintoxicación o deshabituación.

Alteraciones de la percepción:

Para que se dé este supuesto es suficiente con que se altere la conciencia de la realidad de la norma. Se aplicará para estos casos la medida de seguridad de internamiento en centro de educación especial.

Se establece que la alteración de la percepción ha de ser desde el nacimiento o desde la infancia.

La alteración de la conciencia de la realidad de la norma ha de tener el carácter de grave.

Minoría de edad como causa de inimputabilidad:

El art. 19 establece que los menores de 18 años quedan exentos de responsabilidad criminal, el régimen aplicable para ellos se encuentra regulado en la Ley Penal del Menor, donde el legislador ha considerado la edad de los 18 años como una causa de inimputabilidad que se presupone simplemente por razón de la edad, sometiéndoles a la jurisdicción penal de menores.

Esta jurisdicción implica básicamente que:

- Sólo un Juez especializado (de Menores) podrá juzgar a los menores de 18 años.

- El M. Fiscal actúa en este caso como valedor de los derechos del menor.

El régimen aplicable no es el de aplicación de la pena, como ocurre para los mayores sino que se aplicarán las medida de seguridad, como más usual la de internamiento.

“Acciones liberae in causa”: Acciones libres en la causa.

El tiempo en el que se ha de realizar el delito, a efectos de imputabilidad o inimputabilidad, es el tiempo de la acción, esta es la regla general. Esta regla tiene una excepción, ya que el momento en el que se pueden considerar las causas

CAPITULO XIX: LA PUNIBILIDAD

La punibilidad incide en que en la comisión de un hecho delictivo se tendrá como consecuencia jurídica la pena, como norma general.

En la pena hay que tener en cuenta dos aspectos:

- La necesidad de la pena.

- El merecimiento.

El legislador ha considerado, en base a consideraciones de política criminal, que aunque la pena sea merecida puede no ser necesaria en base a:

- Excusas absolutorias (inviolabilidad, delitos patrimoniales,…).

- Consideraciones objetivas de punibilidad.

Una vez que el delito se ha manifestado en su forma típica y en sus formas antijurídica y culpable, corresponde imponer una pena como lógica consecuencia jurídica.

La categoría de la punibilidad se va a fundamentar en la diferencia entre merecimiento de la pena y necesidad de imponerla. Al afirmar que un comportamiento reúne todos los elementos del delito, se afirmará que el mismo es merecedor de la pena, sin embargo la Política Criminal permite al legislador diferenciar situaciones en las que además de ser merecedoras de pena se determine también que la pena ha de ser necesaria. De esta forma el legislador crea unas causas de restricción de la pena, que son de dos tipos:

- Causas personales de exención de la pena o excusas absolutorias.

- Condiciones objetivas de punibilidad, que benefician a todos los partícipes en el hecho delictivo.

Excusas absolutorias:

Son requisitos o circunstancias directamente relacionadas con la persona del autor. Tienen carácter personal, lo que significa que sólo en quienes concurra se dará la exclusión de la pena.

Son excusas absolutorias:

- Inviolabilidades del Jefe del Estado o Parlamentarios.

- La establecida para los delitos patrimoniales cometidos entre ciertos parientes, tal como establece el art. 268 CP.

- La que consiste en la revelación de la comisión de un delito de rebelión o sedición (480 y 549).

- La prevista para los delitos tributarios de defraudación o contra la Seguridad Social (305.4, 307.3 y 308.4), eximen de pena a aquél que una vez realizada la defraudación, realice un expediente de regularización.

Condiciones objetivas de punibilidad:

Son una serie de requisitos que el legislador ha añadido en los correspondientes artículos, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni a la culpabilidad. Se encuentran en relación con el hecho y no con las personas.

Las condiciones se refieren directamente a la pena o la entidad de la pena, y no tienen porqué ser abarcadas por el dolo del autor.

Las condiciones objetivas de punibilidad pueden o no concurrir, de tal forma que si la condición no concurre el hecho será impune para todos los intervinientes en el mismo.

Estas condiciones se dividen en:

- Propias: restringen la puniilidad, aquí el legislador entiende que no existe la necesidad de imponer una pena. Consistirá en añadir a la descripción típica ciertos elementos ajenos que deben constatarse con anterioridad a la imposición de la pena correspondiente. Un ejemplo es el regulado en el 305.1 respecto del delito tributario “siempre que exceda de 120.000€”, para importes inferiores existe la impunidad penal.

- Impropias: no se trata de añadir nuevos requisitos al precepto, tampoco tiene que ser abarcadas por el dolo del autor. Es el caso del art. 166 referido a la detención ilegal o secuestro cuando se utiliza el término “salvo que lo haya dejado en libertad”.

CAUSAS GENÉRICAS DE EXCLUSIÓN DE LA PENA:

No son ni excusas absolutorias ni condiciones objetivas de punibilidad.

Contenidas en el art. 130 C.P., encuentran su fundamento en la ausencia de necesidad de imponer una pena en concreto.

Este artículo fue modificado por L.O. 15/2.003, conforme a la nueva redacción se establecen las siguientes causas:

- Por muerte del reo.

- Por cumplimiento de la condena.

- Por la remisión definitiva de la pena suspendida.

- Indulto.

- Por el perdón del ofendido.

- Por prescripción del delito.

- Por prescripción de la pena.

Por remisión definitiva de la pena suspendida:

Transcurrido el plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad sin haber vuelto a delinquir, y habiéndose cumplido las obligaciones o reglas de conducta impuestas, el órgano judicial competente librará de cumplir la pena suspendida declarándola extinguida.

No obstante permanecen los antecedentes a efectos penales de reincidencia, al igual que ocurre con el complemento de la condena.

Por indulto:

Está desarrollado normativamente, en su última modificación, mediante el R.D. 1.879/1.994 de 16 de septiembre.

Corresponde al Poder Ejecutivo, y no al Judicial, su ejercicio. Es una causa de exclusión de la responsabilidad criminal que pretende conseguir la rehabilitación del delincuente, corregir errores judiciales o flexibilizar las penas impuestas.

El indulto sólo procede cuando el sujeto ha sido previamente condenado, puede ser total o parcial. Puede solicitarse para cualquier tipo de penas y por cualquier delito a excepción de la responsabilidad criminal del Presidente y demás miembros del Gobierno.

El indulto puede ser solicitado por el penado, sus representantes o cualquier otra persona en su nombre, también puede solicitarlo en Tribunal sentenciador.

Por su parte, los Jueces y Tribunales pueden dirigirse al Gobierno para pedir un indulto cuando de la aplicación de la ley resulte penada una conducta que no debe serlo o cuando la pena impuesta sea excesiva.

Una vez concedido el indulto, es irrevocable, siendo competencia exclusiva del Consejo de Ministros y decretado por el Rey.

Por perdón del ofendido:

El perdón sólo es posible en el ámbito de los delitos privados, precisamente porque el bien jurídico protegido es estrictamente personal.

Debe ejercerse de forma expresa y antes de dictarse la sentencia, tal y como señala la modificación de la L.O. 15/2.003.

Solamente se podrá aplicar el perdón cuando así esté recogido expresamente en algún artículo del C.P., que son:

- Descubrimiento y revelación de secretos entre particulares (art. 201).

- Injurias y calumnias (215.3).

- Daños por imprudencia (267.3).

No será aplicable nunca a los delitos contra la libertad sexual, conforme a lo establecido en el art. 191.2.

Existe un régimen específico para el supuesto de víctimas menores de edad e incapacitados, en estos casos el Juez podrá rechazar el perdón del ofendido, oído el M. Fiscal, cuando el perdón es solicitado por el representante legal del autor.

Por prescripción del delito:

Se encuentra regulado en el art. 131 C.P., donde se establecen unos plazos que serán más prolongados en función de la gravedad del delito cometido.

En cuanto a la prescripción de los delitos:

- Los que tienen una pena de prisión de 15 o más años prescriben a los 20.

- Las penas de inhabilitación de más de 10 años o prisión de 10 a 15, prescriben a los 15.

- Las penas de prisión e inhabilitación de 5 a 10 años, prescriben a los 10.

- Las penas de prisión e inhabilitación de 3 a 5 años, prescriben a los 5.

- Los delitos con penas menos graves prescriben a los 3 años.

- Los delitos de calumnias e injurias prescriben al año.

Las faltas prescriben a los seis meses.

Cuando se trate de delitos compuestos se estará a la prescripción que exija mayor tiempo, conforme a la mayor pena.

Los delitos de lesa humanidad, genocidio y aquellos derivados de los conflictos armados no prescriben nunca.

El cómputo de los plazos viene regulado en e art. 132.1. La regla general indica que se inicia el cómputo desde la consumación, en los delitos imprudentes desde que se produce el resultado, en los de omisión desde el momento en que pueda cumplir la obligación, en el delito continuado desde que se realizó la última infracción, en el delito permanente desde que se eliminó la situación ilícita, en los supuestos de habitualidad en el momento en que cesó la conducta. Cuando la víctima fuese menor de edad, en los delitos de tentativa de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, tortura, contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual, contra la intimidad, contra el derecho a la propia imagen y en el del inviolabilidad del domicilio, el cómputo se realizará desde que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, si falleciese antes a partir de la fecha del fallecimiento.

El art. 132.2 señala que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o éste termine sin condena.

La prescripción de la pena:

Regulada en el art. 133 C.P., modificado por L.O. 15/2.003.

La prescripción de la pena supone el transcurso de un plazo determinado de tiempo desde la imposición de la pena o tras una interrupción de su cumplimiento sin que se haya cumplido totalmente.

En cuanto al tiempo de la prescripción, siempre será desde la fecha de la sentencia firme o desde la fecha del quebrantamiento de la condena en el caso de que la pena ya hubiera comenzado a cumplirse.

Se admite la interrupción del plazo de prescripción de la pena en los siguientes supuestos:

- Durante el plazo de suspensión de la pena.

- Durante el periodo de suspensión de la ejecución por haber solicitado el indulto.

de inimputablidad puede ser anterior. Como consecuencia de esto, las acciones libres en la causa, tanto dolosas como culposas, no eximen la responsabilidad penal.

Esto se produce cuando se coloca el sujeto en una situación de inimputabilidad, en definitiva el sujeto se utiliza a sí mismo como un mero instrumento del delito, por eso no puede haber exención de la responsabilidad criminal.

CAPITULO XX: ITER CRIMINIS

Se concibe al “iter criminis” como el camino que sigue el autor para llegar a la realización del hecho delictivo. Este camino es más o menos largo en función de cada supuesto, se trata de un proceso o sucesión de etapas que recibe el nombre de “iter criminis”.

En resumen podemos apreciar dos fases que conducen a la realización final del hecho delictivo:

- La fase interna: integrada por todos los momentos en los que se va formando la voluntad criminal. Aquí encontramos la ideación de liberación y resolución de cometer el delito. Todos estos actos están interiorizados, es decir en el pensamiento, por ello no son punibles, simplemente no existe una exteriorización de la conducta.

- La fase externa: donde ya existe una voluntad criminal que ha sido manifestada o exteriorizada.

ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES:

ACTOS:

o Preparatorios:

§ Conspiración.

§ Provocación.

§ Proposición.

o Ejecutivos:

§ Tentativa:

· Acabada.

· Inacabada.

o Consumación.

Por actos preparatorios debemos entender toda actividad externa, o voluntad manifestada, orientada a facilitar la realización ulterior de un delito.

Por actos ejecutivos debemos entender aquellos que suponen el inicio, principio o comienzo de la realización de la conducta típica correspondiente.

Los actos ejecutivos se castigarán siempre, mientras los preparatorios sólo excepcionalmente.

Los actos preparatorios y su castigo se regulan en los artículos 17 y 18 del C.P. Únicamente se definen tres tipos de actos preparatorios: conspiración, provocación y proposición. Sólo se castigan cuando expresamente se recogen para un delito concreto en el C.P. En este sentido se castigará en los delitos de homicidio y asesinato, lesiones, detenciones ilegales y secuestros, robo, extorsión, estafa y apropiación indebida, receptación y blanqueo de capitales, delitos contra la salud pública, rebelión, sedición y contra la Corona, atentado contra la autoridad o sus agentes, delitos de terrorismo, delitos de traición y contra la comunidad internacional entre otros.

La conspiración:

Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

La definición legal de conspiración nos ofrece una serie de requisitos:

- Concurrencia de dos o más personas.

- Existencia de un pacto, acuerdo o concierto de voluntades de todos los que realizan dicho pacto para llevar a cabo el delito.

- Toma de decisión o resolución por parte de cada uno de cometer un delito en concreto.

- La existencia de un intervalo de tiempo suficiente entre la resolución de cometer el delito y la acción directa, pues se tiene que constatar una mínima firmeza en la decisión. Existe, por tanto, una voluntad común exteriorizada. No se necesitará que se inicie el delito, pero sí que haya un tiempo mínimo hasta que éste se realice.

La conspiración no debe confundirse con el delito de asociación ilícita para cometer un delito del art. 515.1 CP, que exige la concurrencia de una organización y su permanencia.

La proposición:

Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

Requisitos:

- Que un sujeto, el que propone, ya tenga con anterioridad la resolución de cometer un hecho delictivo concreto.

- Que invite a otro u otros, pero no basta con que sea una invitación participar en un hecho delictivo, sino que la invitación ha de dirigirse a ejecutar el delito, es decir, para realizarlo junto al proponente. Todos intervendrán como coautores.

Provocación:

Existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un hecho delictivo.

Requisitos:

- Existencia de una invitación o incitación directa, lo que implica que existe una persona que realiza actos dirigidos a que otro u otros se decidan a cometer un delito.

- El provocador, a diferencia del proponente, no tiene la intención de cometer el delito, pues únicamente pretende que sean otros los que lo realizan.

- Necesidad de que la provocación se realice a través de un medio público o ante una colectividad de personas.

- Ha de dirigirse a la realización de uno o varios hechos delictivos concretos, no siendo suficiente una invitación genética para delinquir.

- La incitación ha de poseer una cierta virtualidad para persuadir o convencer a los incitados.

El art. 18.1, párrafo segundo recoge un tipo concreto de provocación que es la apología. En cuanto provocación que es debe reunir los requisitos anteriores.

Lo que distingue a la apología es la forma de provocar para que otros cometan un delito, pues aquí consiste en una incitación directa mediante la defensa del delito o de los delincuentes, realizada ante una concurrencia de personas.

El art. 18.2 CP, establece que la provocación, cuando va seguida de la perpetración del delito, se castigará como inducción.

Elementos subjetivos comunes a todos los actos preparatorios punibles:

- Voluntad de conspirar, proponer o provocar.

- Voluntad de que se realice el concreto delito que se está preparando.

ACTOS EJECUTIVOS DEL DELITO:

- Tentativa.

- Consumación.

Tentativa:

Está regulada en el art. 16.1 CP, supone que el sujeto ha dado inicio a la ejecución del delito, pero sin llegar a la consumación.

Constituye una forma imperfecta de realización del hecho criminal, de cuyo concepto legal se pueden extraer las siguientes características:

- El elemento objetivo de la tentativa consiste en dar comienzo a la ejecución, es decir, de da inicio al delito. Implica el principio de la ejecución del delito, que va más allá de la ideación, de la deliberación y de la resolución así como de la preparación del delito. Intentar significa comenzar a ejecutar mediante actos consumativos o comenzar a realizar la conducta típica correspondiente a cada delito.

- El elemento subjetivo de la tentativa, que supone la voluntad de llevar a cabo los actos ejecutivos realizados y además se ha de abordar la finalidad de la realización total, esto es, la consumación del mismo.

- La no producción del resultado, lo que implica que el intento ha fracasado, bien porque no se completa la ejecución, en cuyo caso tenemos tentativa inacabada; o bien porque habiéndose completado la ejecución del delito, el resultado no se ha producido, en cuyo caso tenemos la tentativa acabada. En ambos casos, la consumación no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor, son causas ajenas y distintas a la voluntad del autor.

En el CP del 95 no se recoge la antigua figura de la frustración, sin embargo la tentativa se castiga conforme a l previsto en el art. 63 CP, que obliga a reducir la pena en un grado y faculta a que se rebaje en dos grados respecto de la pena señalada para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Precisamente esta diferencia de pena es lo que permite distinguir entre una tentativa inacabada y otra acabada.

Existen dos niveles en la ejecución delictiva:

- El primero es que el autor ya ha realizado todo cuanto se requiere, según su plan, para la consumación.

- El segundo cuando el sujeto activo no ha dado término todavía a su plan.

Existe polémica sobre la necesidad de castigo o no de la tentativa irreal, o delito imposible. A la tentativa irreal se denomina también tentativa inidónea para producir el resultado, situación ésta donde los medios utilizados no son idóneos para conseguir el resultado o para producirlo (ej: intentar matar a alguien con un arma descargada), o bien porque el medio empleado sea supersticioso (ej: intentar matar a alguien mediante vudú), o porque ya no exista el bien jurídico protegido (ej: disparar sobre alguien ya muerto).

La mayoría de la jurisprudencia no castiga la tentativa inidónea, la considera impune.

Se pueden distinguir dos clases de tentativas inidóneas:

- La inidoneidad absoluta, que siempre es impune.

- La inidoneidad relativa, que en ocasiones puede ser castigada.

La tentativa es, en principio, posible para todos los delitos, sin embargo existen excepciones:

- Por decisión lega sólo se castigará en grado de tentativa las faltas contra las personas y contra el patrimonio, siendo impune en las demás.

- En los llamados delitos de emprendimiento, o de empresa cohecho,…), donde la consumación y la tentativa se unifican en determinados delitos, tampoco se puede castigar.

- Es difícilmente imaginable la tentativa en los delitos imprudentes, en los de omisión propia y en los cualificados por el resultado.

Conclusión: para la tentativa se considera que los actos ejecutivos han de ser aquellos que comporten un mínimo de peligro para el bien jurídico, y por tanto que sean idóneos para provocar el resultado.

Desistimiento y arrepentimiento:

Previstos en el art. 6.1 y 16.2.

El desistimiento voluntario no hace desaparecer la peligrosidad de la conducta, pero sí que evidencia la falta de necesidad de castigarla en concreto. Aquí es donde reside el fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario.

Siempre se ha considerado como una causa de exclusión de la tentativa, por tanto su tratamiento jurídico sería la impunidad.

El CP distingue dos supuestos:

- Desistimiento: donde no se han realizado todos los actos ejecutivos, porque el sujeto decide no acabar la ejecución del hecho.

- Arrepentimiento: ya se han practicado todos los actos ejecutivos necesarios y decide evitar la producción del resultado.

En ambos supuestos se dan dos elementos esenciales:

- Un elemento subjetivo: la voluntad de salvar el bien jurídico.

- Un elemento objetivo: o actividad inmediata de salvación del bien jurídico.

Pero el art. 16.2 también hace referencia a aquellos casos donde, aunque el sujeto se arrepienta o desista, los actos ejecutados ya son constitutivos de delito. Estos supuestos reciben el nombre de tentativa modificada y se resuelven con la impunidad respecto del delito que se inicia y castigo para lo consumado.

Por su parte, el 16.3 contiene una regulación específica del desistimiento y del arrepentimiento para el supuesto donde son varios los autores o los partícipes. Aquí el criterio esencial es la voluntad personal de cada uno de los codelincuentes, de tal forma que sólo quedarán exentos de responsabilidad criminal los que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir la consumación del delito, sin perjuicio de la responsabilidad por otros delitos o faltas ya cometidos.

Consumación:

Es la realización de la totalidad de los elementos del tipo.

Consumar equivale a la plena realización del tipo, ahora bien, es distinto el agotamiento que se corresponde con el logro de los objetivos perseguidos por el autor, que no juega ningún papel en el CP.

En los delitos de mera actividad y omisión propia, la consumación se produce en el momento en el que se realiza toda la conducta o se deja de hacer el comportamiento prescrito, sin necesidad de que exista un resultado, ya que el tipo no lo exige. Bastaría para la consumación con la simple realización de la actividad típica prohibida o de la realización de la inactividad requerida.

En los delitos de resultado y en los de comisión por omisión la consumación se produce cuando además de la realización completa de la conducta se produce el resultado.

En el delito de aborto, la consumación requiere la destrucción o muerte del feto.

En los delitos donde la consumación se produce al instante, la consumación se produce en ese instante.

En los delitos permanentes (detención ilegal,…) la consumación se produce hasta el mismo momento en que cese el delito.

Conforme al art. 61, se establece que cuando se impone una pena, ésta es la que corresponde al delito consumado, salvo en los delitos de empresa.

CAPITULO XXI: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Introducción:

Sujeto activo es una categoría del delito. Toda descripción típica se hace en función de la acción o conducta prohibida por el Derecho Penal, es una conducta humana que condiciona a los sujetos, especialmente al activo.

No todas las conductas humanas van a ser realizables por cualquier persona.

El sujeto activo es una categoría genérica, en la situación concreta podemos hablar de autoría material y de participación.

- Autoría material:

o Directa: el que realiza el hecho por sí mismo.

o Coautoría: puestos de acuerdo dominan todo el hecho y reparten las acciones para cometerlo.

o Mediata: cuando el autor se vale de una tercera persona para cometer el delito.

- Participación:

o Inducción.

o Cooperación necesaria.

o Cómplice.

El sujeto pasivo del delito es sobre el que recae el hecho delictivo. Hay que diferenciar entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción:

- Sujeto pasivo del delito: es el titular del bien jurídico protegido.

- Sujeto pasivo de la acción: es sobre el que recae la acción delictiva.

AUTORÍA:

La autoría y la participación nos va a situar siempre en el plano de la concreta realización de un hecho delictivo. Se trata de determinar qué persona o personas intervienen en un hecho delictivo y en qué medida han contribuido a la realización del mismo.

Se va a determinar, por tanto, la clase de responsabilidad criminal que va a corresponder a cada interviniente.

Concepto doctrinal:

Existe un concepto doctrinal de autor en sentido estricto, que establece que lo será aquella persona que cometa el hecho delictivo de manera directa, de tal forma que el delito aparece como su propio hecho, o lo que es lo mismo como obra suya. Junto al autor pueden intervenir otra u otras personas que colaboran en su comisión, pero lo hacen de una forma indirecta, por lo que el hecho típico aparece como algo ajeno que ni dominan ni controlan, es así como podemos distinguir entre autoría y participación.

La diferencia entre autor y participe se fundamenta sobre criterios materiales, y es independiente de la clase de responsabilidad criminal que la ley decida atribuirles.

Son tres los artículos del CP que regulan la autoría y la participación (27,28 y 29), en ellos ha desaparecido el encubrimiento como forma de participación para pasar a ser un delito autónomo e independiente (contra la Ad. de Justicia).

En caso de concurrencia de varias personas o pluralidad de sujetos, tenemos que decidir la contribución personalizada que cada uno tiene dentro del hecho delictivo, porque no todos realizan los mismos actos, ni la misma actividad, ni esa actividad tiene la misma importancia en la conducta. Habrá que decidir la contribución personal en concreto. Así hay personas que realizan la conducta principal (autores) y otros que simplemente ayudan (partícipes).

Concepto jurisprudencial:

Define al autor en sentido material o directo como aquella persona que ejecuta, total o parcialmente, el hecho típico, siendo el titular de la acción y quien tiene el dominio del hecho.

También define el concepto de partícipe como aquél cuya aportación es secundaria, auxiliar o accesoria, y que además sigue a la conducta principal con actos no ejecutivos anteriores o simultáneos.

Teorías:

Dentro de la doctrina y la jurisprudencia hay teorías que niegan la diferencia entre autoría y participación porque entienden que el hecho delictivo es uno y que todos intervienen en su realización, aunque no sea con la misma clase de responsabilidad criminal ni los mismos actos. La opinión mayoritaria se inclina por afirmar la diferencia entre autoría y participación.

A nivel de actos materiales ejecutivos, por ejemplo en un delito de homicidio, autor es quien mata, en caso de hurto quien realiza el apoderamiento. Será partícipe en el homicidio el que entrega el arma para que se cometa, y en el hurto quien se informa de la forma de acceder al lugar.

Las teorías que niegan la distinción son fundamentalmente tres: teorías negativas.

- La teoría de la equivalencia de las condiciones: se señala autor a toda persona que haya puesto una condición del resultado típico, es decir, todo aquél que condiciona el resultado típico y lo haga posible.

- La teoría de la asociación criminal: es la que considera al delito como un fenómeno unitario de naturaleza asociativa, es decir, que cuando interviene una pluralidad de personas hay una asociación para cometer el delito.

- La teoría del acuerdo previo: considera que sería el previo concierto entre varias personas lo que determina que todos respondan como autores, con independencia de cual haya sido la contribución de cada uno.

Las teorías que afirman la distinción son: teorías positivas.

- Teorías objetivas: son aquellas que distinguen autoría y participación en función de los hechos que se realizan.

- Teorías subjetivas: señalan que el autor tiene un dolo o interés diferente al del partícipe.

- Teorías mixtas: se fundamentan en criterios objetivos y subjetivos. Dentro de las objetivas podemos distinguir entre las objetivo materiales y las objetivo formales. Las primeras establecen la diferencia según el valor sustancial de cada contribución, siendo su máximo exponente la moderna teoría del dominio del hecho. Las objetivo formales fijan la diferencia en función de la descripción típica, es decir, conforme a criterios normativos, de modo que sólo sería autor quien realice el acto ejecutivo previsto en la conducta típica descrita en cada precepto de la parte especial.

Concepto legal:

El nuevo art. 28.1 CP señala que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Por tanto autor es aquella persona que realiza directamente todo o parte del hecho delictivo, es decir, quien realiza algún acto ejecutivo.

El concepto legal se analiza conforme a cada una de las conductas típicas descritas en la parte especial.

Clases de autoría:

Encontramos tres tipos de autoría:

- Autoría única inmediata (o directa): se produce cuando se realiza el hecho por sí sólo. Se refiere a los casos donde existe un único autor, que además realiza directamente el hecho delictivo, lo que significa que sólo una persona comete el hecho en calidad de autor. El autor directo realiza la acción típica mediante actos ejecutivos típicos.

- Coautoría: aquellos autores que realizan el acto delictivo conjuntamente, se refiere a los supuestos donde dos o más personas, puestas de acuerdo, realizan colectivamente el hecho, es decir, cada uno de ellos participa ejecutando parcialmente el hecho delictivo pero en común. Para que pueda habarse de coautoría se requieren como requisitos:

o Un requisito objetivo: la coejecución del hecho.

o Un requisito subjetivo: el acuerdo de voluntades entre todos ellos.

La coautoría es la realización conjunta del hecho, lo que implica que cada coautor lleva a cabo una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin común, que no es otro que la resolución del hecho delictivo. Sin embargo no es necesario que cada autor o coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integrantes del tipo, pues a la realización del mismo se llega por la agregación de las diversas aportaciones según un plan conjunto.

Requiere pues una aportación esencial de cada coautor conforme a un acuerdo previo.

La jurisprudencia señala que son coautores quienes codominan o dominan en conjunto funcionalmente el hecho, que se integra en la conducta típica, ese dominio de cada coautor se manifiesta en el papel que le corresponde en función de la división del trabajo derivado de la situación en que se decide conjuntamente ejecutar el hecho delictivo. Sin embargo existen dos supuestos complejos en la coautoría:

o El exceso en la ejecución: ocurre cuando uno de los coautores se excede de lo que previamente se había pactado, en este supuesto el exceso no debe ser imputado al resto de coautores.

o Coautoría aditiva: existe cuando varias personas, de común acuerdo, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva pero sólo alguna o algunas de las acciones producen el resultado. Este supuesto se puede confundir con la participación sucesiva, en la que ya alguien ha dado comienzo a la ejecución del hecho y posteriormente intervienen otros simplemente ratificando lo ya realizado o uniendo sus actos con los del primero para producir el resultado.

- Autoría mediata: regulada en el art. 28.1 CP al decir que son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento. En este caso el autor mediato realiza el hecho como si fuese propio, por tanto tiene que ser considerado como autor principal del hecho delictivo, pues en realidad utiliza a un tercero para cometer el delito, la esencia de este tipo de autoría se encuentra en la instrumentalización del tercero, que es el ejecutor material. Ala autoría mediata también se la denomina “el hombre de atrás”.

Los medios de instrumentalización de otro son tres:

1. A través del engaño: personas de buena fe, menores,…

2. A través de la violencia.

3. A través de la intimidación.

PARTICIPACIÓN:

No puede existir ningún delito sin autor, pero sí sin partícipes. Nunca puede darse en supuestos en los que se pretenda castigar a alguien como partícipe si no existe autor de un delito.

Existen tres tipos de partícipes:

- Inductores.

- Cooperadores necesarios.

- Cómplices.

En los tres casos se trata de conductas accesorias, pero que tienen tal trascendencia para el hecho que la ley les confiere un significado especial.

En el caso concreto de la inducción y cooperación necesaria el legislador, por razones de política criminal, ha considerado castigar estos supuestos con la misma entidad que para los autores (art. 28.2 CP).

Sin embargo para los cómplices no ocurre esto, sino que se impondrá para ellos la pena inferior a la que corresponda a los autores por su participación en el hecho (art. 29 rn relación con el 63 CP).

- Inducción: consiste en determinar, persuadir, instigar, influir o mover a otra persona para que cometa un hecho delictivo. Supone hacer nacer la voluntad criminal, que previamente no tenía. Los medios para provocar la inducción pueden ser diversos, son indeterminados, los más habituales son la intimidación, el mandato, el consejo o cualquier otro medio eficaz que sirva para crear en el autor la voluntad criminal.

Requisitos de la inducción:

o Ha de ser anterior al hecho delictivo.

o Ha de ser directa, ejercida sobre persona determinada, y encaminada a la realización por otro de un hecho delictivo.

o Ha de ser eficaz, con entidad suficiente para mover la voluntad de la persona inducida.

o El sujeto ha de tener la intención de inducir y también la intención de que el autor cometa el hecho, bastando para ello sólo el dolo eventual.

o Es necesario que el inducido ha de empezar a ejecutar el hecho o lo haya consumado.

- Cooperación necesaria: se trata de los que cooperan con un acto sin el cual no se habría ejecutado el delito. Supone una ayuda cualificada al autor principal, es decir, una intervención en el proceso de ejecución del delito que supone una aportación indispensable.

Elementos:

- Acuerdo de voluntades.

- Ha de producirse una contribución, activa u omisiva, eficaz y trascendente.

La contribución ha de ser necesaria para el caso concreto y puede suponer tanto un apoyo moral como una contribución motivacional. La cooperación necesaria es difícil de diferenciar de la complicidad simple, para ello se han utilizado distintas teorías:

o Teoría de la “conditio sine que non”: en ella se establece que si suprimimos mentalmente la aportación del partícipe y la ejecución del hecho se hubiese producido igualmente, su contribución sería no necesaria, y al revés.

o Teoría de los bienes escasos: es la más seguida por la doctrina científica, toma en consideración la escasez de los medios existentes, la remoción de los obstáculos y sobre todo que la aportación sea difícilmente reemplazable o que se trate de aportaciones necesarias o causales para el resultado.

o Teoría del dominio del hecho: seguida por la jurisprudencia, señala que si la persona que interviene, tiene la posibilidad de impedir el delito a través de retirar su contribución estaríamos en una cooperación necesaria. La jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria a quien vigila en el coche mientras otros roban, a quienes suministran información precisa para que otros cometan un crimen, a quien facilita su domicilio para preparar un delito, a quien presta el dinero a otro para la adquisición de droga para luego venderla, a quien prestó su casa para que se guarde la droga,…

- Complicidad simple o no necesaria: art. 29 C.P. Los cómplices son aquellos que no hallándose comprendidos en el art. 28, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, supone una contribución al hecho principal que realiza otro, pero siempre con actos no ejecutivos no necesarios para la ejecución del delito.

Es una participación accidental y secundaria.

Precisa también una intencionalidad como elemento subjetivo, el que se tenga la conciencia de ilicitud del hecho y de que la contribución va a ser eficaz para ejecutar el hecho delictivo.

La complicidad puede ser activa u omisiva, material o moral, pero se caracteriza porque no es imprescindible.

La jurisprudencia considera complicidad el prestar el coche a otro para cometer un robo, dejar la pistola a otro para producir amenazas, facilitar víveres y munición a los autores de un delito, facilitar el acceso a los sistemas de seguridad, acompañar a otro al lugar donde este vende drogas, ocultar una pequeña cantidad de drogas, el que primero intimida y luego observa pasivamente como otro comete un delito,…

CAPITULO XXII: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Tienen el efecto de disminuir o aumentar la pena. El artículo 21 del C.P. prevé las atenuantes, el artículo 22 del C.p. las agravantes y el artículo 23 del C.P. contiene una circunstancia mixta, que puede atenuar o agravar la pena según los casos.

Son elementos accidentales del delito, pues de ellas no depende el ser del delito, sino sólo su gravedad.

Según el artículo 65.1 del C.P. las circunstancias personales no son comunicables a los intervinientes en quienes no concurran y, en cambio, las circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan.

Circunstancias atenuantes:

1º.-Eximentes incompletas:

En relación con las causas de justificación, su apreciación incompleta procede en los casos dolosos y también en imprudentes cuando el exceso se produce sin intención y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la Ley, o incluso quedar descartada por ser fortuito el exceso y proceder la exención.

Respecto de las causas de inimputabilidad, se produciría la atenuación cuando se produzca en forma no plena, pero notable el efecto psicológico que impide la motivación del sujeto.

Junto a la pena atenuada pueden imponerse medidas de seguridad.

Atenuantes ordinarias:

Se corresponden con los apartados 2º y 5º del artículo 21.

Las atenuantes de adicción (21.2) y de estado pasional (21.3) disminuyen la posibilidad de imputación personal del hecho, por disminuir la imputabilidad.

Las atenuantes de confesión de la infracción (21.4) y de reparación del daño (21.5) disminuyen la pena por un comportamiento posterior al hecho, por lo que no influyen ni en su injusto ni en su imputación personal.

La adicción como atenuante:

Está regulada en el apartado segundo del artículo 21 del C.P.

Se aplica como eximente incompleta.

Incluye tanto la actuación en estado de intoxicación causada por la adicción, como la que tiene lugar por un síndrome de abstinencia menor.

No atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción.

Se fundamenta en una disminución de la imputabilidad.

Estado pasional:

Se regula en el apartado tercero del artículo 21 del C. P.

Se fundamenta en la disminución de la imputabilidad.

No tiene que ver con los motivos, sino sólo con su intensidad. Se incluyen arrebato, que significa emoción y obcecación, que implica pasión.

Confesión y reparación del daño:

Ha de tener lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el sujeto. No basta con conocer la apertura, que podría no dirigirse contra el sujeto, sino contra otras personas.

En el procedimiento judicial se incluyen las diligencias judiciales.

La reparación del daño procede aunque tenga lugar durante el procedimiento judicial, con tal de que sea anterior a la celebración del acto del juicio oral.

Atenuantes analógicas (artículo 21. 6 del C.P.).

Debe existir analogía respecto al efecto de modificación del injusto, imputación personal o conveniencia de pena, pero también respecto de la específica razón que constituye el fundamento particular de cada atenuante, pero no cabe una analogía de elementos.

Circunstancias agravantes:

Naturaleza:

Todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho, sin que puedan elevar la imputación personal.

Clasificación:

a).-Objetivas.

Denotan mayor peligrosidad del hecho. Son las siguientes:

1.-Por la especial facilidad de comisión determinada por los medios (alevosía) o por los sujetos (abusos de superioridad, de confianza o del carácter público).

2.-Por la especial facilidad de impunidad (disfraz).

3.-Por ambas razones 8lugar, tiempo o auxilio de otras personas).

4.-Suponen un ataque más extenso (ensañamiento).

b).-Subjetivas:

1.-Indican una motivación particularmente indeseable (precio, motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación).

2.-Revela en el sujeto una actitud más contraria al derecho (reincidencia).

La alevosía:

Se encuentra definida en el artículo 22.1 y supone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho.

Exige que los procedimientos empleados tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución, evitando el riesgo de una posible defensa del ofendido.

No concurrirá por el hecho de que se evite una defensa proveniente de terceros.

Sólo es aplicable a los delitos contra las personas en su realidad física corporal.

Es una de las circunstancias que convierten el homicidio en la figura más grave del asesinato, no operando entonces como agravante en el artículo 22, apartado 1º del C.P.

El abuso de superioridad:

Agrava el injusto penal por facilitar la comisión del hecho, más por razón de la posición del sujeto activo respecto del pasivo, que por los medios utilizados.

Se basa en el mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos.

No basta el mero uso, sino que es preciso el abuso de superioridad, lo que supone haberla buscado ex profeso (ello no sucedería en el caso del forzudo que no puede evitar su fuerza).

Abuso de confianza (artículo 22.6 del C.P.):

Requiere los siguientes elementos:

a).-La existencia de un vínculo de confianza, expresa o tácita.

b).-El aprovechamiento de la situación derivada de la confianza.

Se produciría por una situación objetiva de facilidad, por cargo, relación o situaciones especiales.

La confianza ha de ser cualificada en ciertas relaciones profesionales.

Prevalerse del carácter público del culpable (artículo 22, apartado 7º del C.P.):

Exige tres elementos:

1.-La cualidad de funcionario público o de encargado de un servicio público.

2.-Abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición.

3.-La finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más fácilmente o con menor riesgo.

Esta circunstancia es inherente a los delitos de los funcionarios públicos, por lo que no puede apreciarse en ellos.

El disfraz (artículo 22, apartado 2º del C.P.):

Eleva la intensidad de la prohibición (injusto penal) por cuanto facilita la impunidad y decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptaría.

Es medio que favorece la lesión de los bienes jurídicos.

Da confianza en que podrá evadirse a la acción de la justicia.

El tiempo, el lugar o el auxilio de otras personas (artículo 22, apartado 2º):

Agravan la pena si son utilizadas para debilitar la defensa del ofendido o para facilitar la impunidad del delincuente.

El ensañamiento (artículo 22, apartado 5º del C.P.):

También constituye una circunstancia cualificativa del asesinato.

Aumenta el injusto penal del hecho porque hace que la conducta extienda su lesividad material más allá de la propia del delito y porque expresa un mayor desprecio de la dignidad humana, por lo que también añade un ataque a este bien jurídico.

El aumento del sufrimiento de la victima ha de ser innecesario para la ejecución del delito.

El precio, la recompensa o promesa (artículo 22, apartado 3º del C.P.).

Tienen mayor perversidad y una motivación vil. ¿Es aplicable sólo al autor material o también al inductor?. Parece evidente que el que paga el precio no mata por precio.

El Código dice ejecutar el delito”, por lo que parece que se refiere sólo al autor materia.

Pueden ser económicos o tener también otro carácter.

Motivos racistas y otros discriminatorios (artículo 22, apartado 4º del C.P.):

Pretende evitar actuaciones genocidas o discriminatorias, pues implican una verdadera negación del principio de igualdad.

La reincidencia (artículo 22, apartado 8º1 del c.P.).:

La L.O. 11/2003, crea delitos a través de la realización de 4 faltas (147.2 y 244.1 del C.P.). Aquí no se puede aplicar la reincidencia porque siempre requiere una condena anterior al hecho actualmente enjuiciada. Se trata más bien de un dleito continuado.

En el concepto legal de reincidencia cabe distinguir un elemento de pasado, un elemento de presente y un elemento relacional de ambos.

a).-Elemento de pasado:

es preciso que al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito. Es ejecutoria la sentencia firme, esto es, sobre la que no cabe recurso alguno.

No pueden generar reincidencia las condenas de Tribunales extranjeros, salvo que se establezca lo contrario (p. ej. artículo 388, delito de falsificación de moneda).

En virtud de la L.O. 11/2003, si al delinquir el sujeto hubiera sido condenado al menos por 3 delitos del mismo título y de la misma naturaleza, concurre la cualificación prevista en el artículo 66, apartado 5º del C.P.

b).-Elemento presente:

La reincidencia se aprecia “al delinquir” el culpable. “Delinquir” no incluye la falta y ha de estar previsto en el Código penal (no en las Leyes especiales). Excluye los delitos militares.

El momento de delinquir ha de ser posterior a la condena ejecutoria.

No procede en la cancelación de los antecedentes penales o en aquellos antecedentes penales que debieran haber sido cancelados.

c).-Elemento relacional:

los delitos anteriormente condenados y el cometido con posterioridad deben hallarse en una determinada relación: han de estar comprendidos en el mismo título del Código penal y ser de la misma naturaleza.

La reincidencia es personal e incomunicable a los coautores o participes en quienes no concurran.

Circunstancia mixta de parentesco (artículo 23 del C.P.).:

Suele considerarse una agravante en los delitos contra la vida o la integridad física de las personas.

Suele considerarse atenuante en los delitos contra la propiedad de determinados parientes 8artículo 268 del C.P.).

La Ley condiciona los efectos de la circunstancia a los motivos del delito.

No se aplica ni como atenuante ni como agravante cuando no opera como motivo dotado de suficiente intensidad.

Las expectativas sociales derivadas de la relación de parentesco pueden conferir al hecho una menor o mayor gravedad.

Ello afecta al grado de injusto penal (naturaleza y efectos del delito) y no a su posibilidad de atribución al sujeto (imputación personal).

Para que el parentesco pueda tenerse en cuenta se requiere que el hecho no haya perdido su significado de vinculación entre los parientes.

Por “agraviado” se entiende no sólo el sujeto pasivo, sino también la persona sobre la que recae la acción, aunque no sea titular del bien jurídico protegido.

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