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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
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Abarca un grupo grande de delitos con naturaleza diversa.
Al referirse a administración pública la ley no está
protegiendo el funcionamiento de los organismos de gobierno. Es la regularidad
funcional de los organismos del Estado lo que constituye la objetividad
jurídica.
El concepto comprende el aspecto funcional de los
tres poderes.
Dos puntos de vista que son objeto de regulación
jurídica: por un lado la necesidad de asegurar la conducta de los
funcionarios, quienes con el incumplimiento de sus deberes entorpecen la
regularidad funcional del Estado, y por otro la actitud de los particulares
que no deben obstruir ese normal funcionamiento.
Hay un doble enfoque
de los hechos, que pueden ser cometidos por los propios funcionarios y otros
por los particulares contra los funcionarios; y en determinados supuestos,
la participación necesaria de ambos.
Al lado de la administración
pública aparecen otros bienes jurídicos, económicos,
personales, etc. Pero la ley da importancia a lo primero.
Sujetos -
Funcionario público.
El código no ha tomado como criterio
diferencial para una calificación que los delitos sean cometidos
por funcionarios o particulares.
Molagarriaga sostiene que pueden ser
cometidos por los particulares, el atentado, la resistencia, el desacato
y el falso testimonio y por los funcionarios el abuso de autoridad,
negociaciones incompatibles, violación de deberes, las exacciones,
la denegación y el retardo de justicia. Y por ambas, el cohecho,
la usurpación de autoridad, títulos y honores, violación
de sellos y documentos, prevaricato, malversación de caudales públicos,
encubrimiento y la evasión y soltura de presos.
El artículo
77 da la definición de funcionario público; todo el que participa
en el ejercicio de las funciones públicas, sea por elección
popular o nombramiento de autoridad competente.
CAPÍTULO I
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA EL
ORDEN. ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD (art. 237)
ACCIÓN: emplear
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra
quien le preste asistencia, para exigirle la ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones.
Lo que le da carácter al
delito es la dirección del medio empleado hacia el quebrantamiento
de la voluntad del sujeto pasivo.
Hay un elemento subjetivo, y es que
esos medios se hayan empleado para que el funcionario ejecute u omita un
acto propio de sus funciones.
El delito es doloso.
Para que constituya
el delito de atentado a la autoridad es requisito exigirle algo propio de
sus funciones, si no hay delito de coacción.
SUJETO ACTIVO: cualquier
persona.
SUJETO PASIVO: debe ser un funcionario público en los
términos del art. 77 con las ampliaciones de los art. 237 y 240.
CONSUMACIÓN: con el empleo de la intimidación o la fuerza.
No admite tentativa.
FIGURAS AGRAVADAS (art. 238).
Inc. 1º.- Agrava
cuando el hecho es cometido a mano armada como hecho intimidante.
Inc.
2º.- Contempla la comisión por una reunión de tres o
más personas. Pero deben actuar en conjunto. La razón está
en la mayor fuerza intimidatoria y física de la acción de
varias personas.
Inc. 3º.- Agrava en caso que el autor sea funcionario
público.
Inc. 4º.- Cualifica cuando el autor pusiere manos
en la autoridad. El problema es: ¿cómo se emplea fuerza sin
poner manos en la autoridad? Por lo que siempre la fuerza sobre el funcionario
sería un atentado agravado.
Fontán Balestra dice que no
equivale a la fuerza necesaria para obligarlo a que haga o deje de hacer,
sino al “ponerle una mano encima” ejercer violencia, sin que constituya
otro delito.
RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA (art. 239).
ACCIÓN:
resistir o desobedecer a un funcionario público en el ejercicio de
sus funciones.
Diferencia con el atentado: la resistencia supone oposición
al cumplimiento de un acto del funcionario público. En el atentado
el funcionario puede no haberse propuesto dejar de hacer o hacer nada y
el sujeto activo se lo impone.
RESISTENCIA: Caracteres.
1.- Oportunidad:
tiene lugar contra una decisión que va a ejecutarse o comienza a
ejecutarse.
2.- Se persigue una omisión: se trata de evitar
la ejecución de una orden.
3.- Identidad: el uso de la fuerza
o coacción deben destinarse al incumplimiento de la orden.
SUJETO
PASIVO: funcionarios públicos, y la ley lo extiende a las personas
que le presten asistencia, mientras dure ésta. El art. 240 reviste
de la calidad de funcionario quien hubiere aprehendido a un delincuente
in fraganti.
El funcionario debe haber actuado en el ejercicio legítimo
de sus funciones, fuera de ellas queda desprotegido de la tutela legal.
SUJETO ACTIVO: cualquiera.
ASPECTO SUBJETIVO: es una figura dolosa.
CONSUMACIÓN: con la acción tendiente a evitar el cumplimiento
de la orden o disposición. No es posible la tentativa.
Desobediencia:
es una forma de resistencia menor, en la que no se emplea la intimidación
o fuerza. Se requiere una orden clara y concreta .
el momento de la
acción es situado en un tiempo posterior al de concretarse la orden
y ser conocida por quien es objeto de ella.
ATENTADOS LEVES (art. 241)
Inc. 1.-
ACCIÓN:
perturbar el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales
o provinciales, en las audiencias de los Tribunales de Justicia o donde
una autoridad ejerza sus funciones. Tiene referencias espaciales y temporales.
CONSUMACIÓN: al producirse la perturbación del orden. Admite
tentativa.
Inc. 2.-
ACCIÓN: impedir o estorbar a un funcionario
público en cumplimiento de un acto propio de sus funciones, que no
esté comprendido en el atentado. Los medios son la astucia o el engaño.
AUTOR ACTIVO: puede ser cualquiera; si es cometido por un funcionario público
le corresponde la inhabilitación prevista en el art. 20 bis.
Las dos figuras son dolosas, que recae sobre el conocimiento de los actos
que se perturban, en el inc. 1 y en el inc.2 deben concurrir los mismos
requisitos que para el atentado.
VIOLACIÓN DE FUEROS (art. 242).
Contempla el
caso que no sean respetadas las inmunidades relativas que asisten a aquellos
funcionarios que deben ser sometidos a un juicio especial.
Son relativas
porque declarada la responsabilidad en juicio previo, tales personas pueden
ser objeto de un proceso como cualquier otra.
ACCIÓN: arrestar
o formar causa a los funcionarios alcanzados por los fueros.
CONSUMACIÓN:
con el hecho de formar causa o arresto.
SUJETO ACTIVO: solo puede ser
un funcionario público (policías, jueces).
Es un delito
doloso, basta el conocimiento que a quien se arresta goza de privilegios
que lo impiden.
DESOBEDIENCIA A UNA CITACIÓN JUDICIAL (art. 243).
ACCIÓN: son dos: no comparecer o comparecer y negarse a prestar declaración
o exposición respectiva.
Es un delito de omisión, queda
perfeccionado por el hecho de no comparecer o de negarse a declarar.
Hace a la ilicitud del hecho, la legalidad de la citación y la obligación
de comparecer del sujeto legalmente citado.
No están obligados
a comparecer los que declaran por oficio. Tampoco aquellos a los que la
ley prohibe que sean citados.
AUTOR: la persona citada como testigo,
intérprete o perito. Testigo puede ser cualquier persona llamada
a declarar. Perito, quien tiene conocimientos especiales y son llamados
por el juez para asesorarlo. Intérpretes quienes conocen más
de un idioma y son citados para traducir lo vertido en otro idioma.
La desobediencia a la citación es un delito doloso.
CAPÍTULO II.
DESACATO (art. 244).
Es una
injuria especializada en razón de las funciones que desempeñan
determinadas personas y por el motivo u ocasión en que se infiere.
La ofensa debe tener lugar a causa del ejercicio de las funciones o al tiempo
de practicarlas. Se diferencia de la injuria en que éste es un delito
de acción privada y el desacato es de acción pública.
ACCIÓN: a) provocar a duelo, b) amenazar, c) injuriar u ofender a
un funcionario.
a) la ley no habla de retar sino de provocar, expresión
utilizada en los art. 99 (instigación al duelo) y 100 (provocación
mediando algún interés inmoral).
b) amenazar: anunciar
a otro con el propósito de infundirle temor, un mal futuro dependiente
de la voluntad del que lo anuncia.
c) injuria: se refiere a la ofensa
en sí misma y debe reunir las características previstas en
el art. 110.
Esta enunciación es mas bien ejemplificativa,
lo cierto es que el medio utilizado sea idóneo para ofender la dignidad
o el decoro de las personas de acuerdo a la valoración social.
A causa de sus funciones o al tiempo de practicarlas; la comisión
del senado reemplazó la “y” por la “o”, por lo que no es necesario
que la ofensa haya sido realizada en presencia del funcionario; inversamente,
de haberse requerido que ello tuviera lugar siempre, al tiempo de practicar
el agente sus funciones, habría resultado necesaria su presencia.
La ofensa debe referirse a algo que guarde relación con sus funciones,
en su carácter de funcionario. .
ASPECTO SUBJETIVO: autor puede
ser cualquiera; si es funcionario rige la inhabilitación del art.
20 bis.
Es doloso, requiere conocimiento de que dirige una ofensa a
un funcionario público a causa o en el ejercicio de sus funciones
y debe querer agraviarlo.
El error sobre alguno de estos presupuestos
excluye el dolo.
FALSA DENUNCIA (art. 245).
ACCIÓN: denunciar
falsamente un delito ante la autoridad.
Debe denunciarse un delito de
los contenidos en el código penal o leyes especiales; la denuncia
de una falta o una contravención carece de relevancia.
El hecho
ha de ser objetivamente falso.
Supuestos de falsa denuncia: cuando el
hecho no se ha realizado; cuando se imputa un delito realizado a quien no
tuvo participación en él; cuando siendo cierto el acto y el
autor la persona indicada se omiten circunstancias que eximen de responsabilidad;
cuando se denuncian hechos que no son delito pero se los presente como tales;
cuando se imputa al mismo tiempo un hecho verdadero y otro falso.
Debe
ser realizado ante autoridad competente. En los delitos de acción
privada es el juez, cuando se trata de denuncia (acción pública)
el número de funcionarios que queda comprendido en el de autoridad
competente es mayor. Una vez formulada la denuncia, la acción no
puede ser parada por él.
CONSUMACIÓN: en el momento que
los hechos llegan a conocimiento de la autoridad.
ELEMENTO SUBJETIVO:
es un delito doloso , se debe tener conciencia de la falsedad, es necesariamente
intencional, de mala fe.
El dolo eventual no es bastante. Para configurarlo
se requiere que el autor no dude de la falsedad de los hechos que denuncia.
No se admite el delito culposo.
Ante un error, si obra de buena fe,
no es culpable, aún cuando sea salvable.
Es posible la instigación;
quien decide a otro a otro a formar la denuncia falsa, tendrá la
pena de autor material si el autor material obra sin conocimiento. Sólo
es punible el instigador. Si el instigador y el instigado saben, ambos son
punibles.
Es posible la comisión de calumnias sin injurias y
viceversa. Por ejemplo:
Falsa denuncia sin calumnia: cuando se querella
por delito de acción privada.
Calumnia sin falsa denuncia: los
casos de calumnia no judicial. En cuanto al concurso con injuria, la falsa
denuncia se comete en los casos de falsa imputación.
CAPÍTULO III.
USURPACIÓN DE TÍTULOS
Y HONORES.
BIEN TUTELADO: el buen funcionamiento de la administración
pública que puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o competencia
del que actúa, unido a la irregularidad de un ejercicio no legitimado
de autoridad.
USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS (art. 246,
inc. 1º)
ACCIÓN: asumir o ejercer funciones públicas
. Asume quien se hace cargo. Ejercer es desempeñar la actividad funcional
inherente al cargo.
CONSUMACIÓN: con el acto de la asunción
o del ejercicio de las funciones públicas.
La ilicitud resulta
de que el autor carece de título o de nombramiento expedido por autoridad
competente. Debe tratarse de una profesión reglamentada y su título
oficial otorgado por el Estado o por entidades facultadas. El caso de el
nombramiento expedido por autoridad competente no debe ser tratado distinto;
el nombramiento por autoridad incompetente no es legalmente un nombramiento
y el sujeto que lo sabe y asume el cargo, usurpa autoridad.
Si se falsifica
el título, no hay título debiéndose aplicar en concurso,
pues la falsedad es un delito medio para la usurpación de autoridad.
AUTOR: puede ser cualquiera, normalmente un particular al que le faltaba
algún requisito para poder ejercer la autoridad.
Subjetivamente:
es doloso y recae sobre la voluntad de usurpar esas funciones, con la conciencia
de no estar legitimado para desarrollar esa actividad. El error sobre los
requisitos de determinado cargo o sobre la competencia de quien emana la
autorización excluye el dolo.
CONTINUACIÓN ILEGÍTIMA DE LA ACTIVIDAD FUNCIONAL
(art. 246, inc. 2º).
La diferencia con el primero es que la usurpación
se da por la continuidad ilegítima de la función pública
desempeñada legítimamente.
ACCIÓN: continuar ejerciendo
las funciones de un cargo que no se desempeña. La actividad del funcionario
se prolonga como si no hubiera mediado cesantía o suspensión
y así, sin solución de continuidad se pasa de lo lícito
a lo ilícito.
CONSUMACIÓN: con el primer acto de autoridad.
La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está
dada en este caso por la pérdida de las facultades funcionales.
El funcionario cesa por ministerio de la ley, en los cargos en que la ley
preestablece su duración. Para éstos el vencimiento es el
punto de inflexión entre los actos lícitos e ilícitos
sin necesidad de notificación. Otra veces la cesantía es obra
de una resolución ; también la suspensión.
Subjetivamente:
el hecho es doloso; la ignorancia o error excluyen el dolo.
USURPACIÓN DE FUNCIONES (art. 246, inc 3º)
AUTOR: es un funcionario público en ejercicio de sus funciones, pero
que realiza funciones que pertenecen a otro cargo.
El acto funcional
que corresponde a otro cargo, tiene que ser legítimo. El vicio consiste
en que carece de facultades para ese acto. Si constituyere además
un abuso de autoridad corresponde aplicar la figura del art. 248.
ACCIÓN:
ejercer funciones correspondientes a otro cargo.
Deja al margen de
la amenaza penal aquellas funciones que no están expresamente asignadas
a otro cargo. si hay dudas en materia de competencia sólo el aspecto
subjetivo resuelve la existencia o no del delito.
También son
correspondientes a otro cargo, las funciones ilegítimamente delegadas..
CONSUMACIÓN: con la ejecución del acto funcional que corresponde
a otro cargo.
ASPECTO SUBJETIVO: hecho doloso, que sea directo y comprenda
la certeza de estar ejecutando actos que corresponden a otro cargo.
USURPACIÓN DE TÍTULOS Y HONORES (art. 247).
ACCIONES: son dos: llevar insignias o distintivos de un cargo que no se
ejerce; arrogarse grados académicos, títulos profesionales
u honores que no le corresponden.
Tal arrogación de títulos
u honores debe ser público, trascender del ámbito familiar.
Supone una actividad.
CONSUMACIÓN: con el hecho de llevar la
insignia o distintivo en forma ostensible o de atribuirse los grados , títulos
u honores por cualquier medio. Es un delito de peligro. Pero si va más
allá de la ostentación y se ejercen actos propios de
la actividad, se incurre en otros delitos.
Ilegitimidad, resulta de
la falta de derecho para usar la insignia o distintivo, la carencia de grado
o título u honor.
Insignias y distintivos se refieren a una función
y los grados académicos, títulos u honores son conferidos
en virtud de méritos determinados.
Carece de significado que
reúna o no las condiciones para el cargo y que sea un experto en
la materia.
Las insignias o distintivos son las oficiales, que corresponden
a un cargo público. Los grados académicos, títulos
u honores son los oficiales o legalmente autorizados. Grados académicos
son los que otorgan los establecimientos oficiales. Títulos son los
expedidos en el país y corresponden a las profesiones reglamentadas.
Arrogarse honores se trata de honores oficiales.
ASPECTO SUBJETIVO:
doloso, sin que se requiera fin ilícito. El dolo consiste en la conciencia
de no poseer el título, grado u honor o no desempeñar
el cargo al que corresponden las insignias o distintivos de los que
se hace gala.
CAPÍTULO IV.
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN
DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
El bien jurídico
tutelado es la administración pública; estos delitos persiguen
garantizar la regularidad y legalidad de los actos de los funcionarios en
las actividades a su cargo.
FIGURA GENÉRICA DEL ABUSO DE AUTORIDAD (art. 248)
AUTOR: se trata de un delito de los funcionarios públicos. La autoridad
de que se posee, de la cual se abusa. No obstante, los particulares pueden
participar.
Se requiere para el abuso, que sea funcionario y que actúe
como tal.
El abuso: puede resultar de que el acto sea contrario a las
leyes o a la Constitución, o que sea legítimo en determinadas
condiciones, que no se dan en el caso. Está facultado para hacerlo
pero lo hace en situaciones en las que no corresponde.
MATERIALIDAD:
el hecho puede consistir en dictar resoluciones u órdenes contrarias
a la ley, como en ejecutar las órdenes o resoluciones ya existentes
o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe al autor.
El
abuso de autoridad del art. 248, debe concretarse en alguna de esas conductas
que violen las constituciones o las leyes.
Puede materializarse a través
de una omisión consistente en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento
le incumbe al autor. Se trata de leyes, el incumplimiento de órdenes
es desobediencia.
CONSUMACIÓN: con la acción o la omisión,
según se dicte o ejecute resoluciones u órdenes; o de no ejecutar
las leyes. No se admite tentativa.
ASPECTO SUBJETIVO: es doloso y puede
abarcar el conocimiento de la ilegalidad de las resoluciones u órdenes
que se dicten , transmitan o ejecuten.
OMISIÓN O RETARDO DE DEBERES (art. 249).
ACCIÓN:
es un omitir, rehusar hacer o retardar algún acto propio de las funciones.
Retardar es no hacer a su tiempo.
CONSUMACIÓN: tiene lugar con
el acto omisivo, sin esperar consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo
y existe término fijado, la consumación coincide con la expiración
de ese término.
A falta de él, al finalizar el tiempo
para que el acto produzca sus efectos. No se admite tentativa.
El objeto
de la omisión deben ser los actos propios de la función .
También omite quien ante la sospecha de transgresión no
realiza control.
ASPECTO SUBJETIVO: doloso. Objetivamente el significado
no puede ser otro que el de señalar la necesidad de que el dolo abarque
el conocimiento de la ilegalidad.
OMISIÓN O RETARDO DE AUXILIO (art. 250).
ACCIÓN:
omitir, rehusar o retardar la prestación de un auxilio legalmente
requerido.
Presupuestos:
Legalidad del requerimiento y competencia
de la autoridad.
El primero surge de que el requerido no tiene el deber
de indagar la justicia intrínseca del pedido. Competencia, supone
facultad para formularlo; no desobedece a quien se le ordena los que no
está en su órbita funcional.
SUJETO ACTIVO: está
limitado a los agentes y jefes de la fuerza pública.
Fuerza pública
es la encargada del mantenimiento del orden público, no están
incluidas las fuerzas armadas que no son fuerza pública.
El delito es doloso, sin que se requiera propósito específico.
REQUERIMIENTO DE LA FUERZA PÚBLICA CONTRA ACTOS
LEGÍTIMOS (art. 251).
ACCIÓN: requerir la asistencia de
la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
CONSUMACIÓN: se consuma con el requerimiento hecho para oponerse
a la autoridad. Lo típico es requerir. No hay tentativa posible.
SUJETO: es un funcionario público; debe tener autoridad como para
poder requerir la asistencia de la fuerza pública.
El hecho es
doloso y abarca el conocimiento de que se trata de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad o sentencias o mandatos judiciales.
Es indispensable
la conciencia de la legalidad y la voluntad de oponerse.
ABANDONO DEL CARGO SIN HABERSE ADMITIDO LA RENUNCIA (art.
252).
ACCIÓN: abandonar el cargo con daño del servicio
público, aunque se haya presentado la renuncia si ésta no
fue aceptada. Consiste en abandonar el cargo y ese abandono es punible aunque
el funcionario haya presentado la renuncia, si no se admite ésta.
Si se acepta no es punible el delito.
Requiere el daño del servicio
público, de modo que el hecho se consuma con el perjuicio. Habrá
, para considerar el daño, que tomar en cuenta las circunstancias.
AUTOR: sólo puede ser un funcionario público, el hecho es
doloso, sin que se requiera propósito específico.
NOMBRAMIENTOS ILEGALES Y ACEPTACIÓN DE ÉSTOS
(art. 253).
ACCIÓN: proponer o nombrar para un cargo público
a una persona que no reúne los requisitos.
CONSUMACIÓN:
al proponer el nombre del funcionario.
SUJETO: debe ser un funcionario
público facultado para nombrar o proponer cargos públicos.
La ilicitud está determinada por carecer la persona propuesta de
las condiciones requeridas para el cargo. No es de importancia cualquier
incapacidad, sino sólo lo que se relaciona con el cargo.
ACCIÓN
(2º párrafo): es aceptar el nombramiento: Si es funcionario
público, constituye abuso de autoridad.
El hecho es doloso para
ambas partes y recae sobre el conocimiento de los requisitos. El error sobre
el aspecto, excluye el dolo.
CAPÍTULO V.
VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS.
Este tipo de hechos es una consecuencia de la necesidad que el Estado tiene
de conservar objetos y documentos. La objetividad jurídica consiste
en la tutela de la inviolabilidad de los objetos y documentos custodiados
oficialmente.
Se sancionan hechos que ponen en peligro la conservación
o la identidad de las cosas que interesa al Estado mantener y a cuyo objeto
ha tomado las debidas precauciones.
VIOLACIÓN DE SELLOS (art. 254).
ACCIÓN:
en el primero y segundo párrafos consiste en violar sellos; violar
es usado para designar todos los actos materiales por los que el sello deja
de cumplir la función para la que fue puesto.
Romper o despegar
un sello puede no configurar el delito si existen otros con los que resulta
asegurado de modo igualmente eficaz la conservación o la identidad
de la cosa.
CONSUMACIÓN: con la violación del sello. Se
admite tentativa.
El presupuesto es la colocación del sello por
la autoridad nacional, provincial o municipal; debe ser competente, es decir
que el acto corresponda a las facultades del cargo o bien que el que lo
realice actúe por disposición de quien tiene la facultad.
La violación de un sello arbitrariamente, con abuso de autoridad
o por un acto de voluntad no constituye el delito
AUTOR: puede ser un
particular o un funcionario; para éstos se requiere que hayan obrado
con abuso de su cargo.
El dolo consiste en el conocimiento de la función
que el sello desempeña y la voluntad de violarlo.
HECHO CULPOSO (art. 254, 3º párrafo).
Sólo es autor un funcionario público.
El sello no
es violado por la negligencia o imprudencia del funcionario, sino porque
de ella resulta posible la acción dolosa de otro. No es punible la
inutilizacíon culposa de los sellos, tampoco quien incurre en la
violación del hecho por su obrar culposo, ni la violación
culposa directa. Debe haber conexión objetiva entre la culpa del
funcionario y el hecho del tercero.
SUSTRACCIÓN O INUTILIZACIÓN DE OBJETOS EN
CUSTODIA (art, 255).
ACCIÓN: sustraer, ocultar, destruir o inutilizar
objetos destinados a servir de prueba, registros o documentos confiados
a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del
servicio público.
Las acciones de destruir e inutilizar consisten
en impedir que los objetos cumplan el fin para el cual fueron puestos en
custodia. Ocultar es hacer desaparecer, para que no se pueda encontrar al
momento de su utilización.
CONSUMACIÓN: con la sustracción,
ocultación, destrucción o inutilización. Lo típico
es quitar las cosas de su custodia. Es posible la tentativa.
OBJETOS
MATERIALES: los objetos destinados a servir de prueba, y los registros y
documentos custodiados por un funcionario.
Los objetos deben estar destinados
a servir de prueba, en tanto que para los registros y documentos es suficiente
con el interés del servicio público.
Soler piensa que
los documentos deben estar destinados a servir de prueba.
Presupuesto:
que los registros y documentos sean confiados a la custodia de un funcionario
o de otra persona en el interés del servicio público. Su puesta
en custodia debe ser oficial.
AUTOR: en su forma dolosa, puede ser cualquiera;
al funcionario, además de la pena le corresponde la inhabilitación.
El culposo sólo puede cometerse por el depositario.
El dolo se
satisface con el conocimiento de la situación y destino de la cosa
o la característica de registro o documento y la voluntad de quebrar
la custodia.
La figura culposa requiere la conexión objetiva
entre la culpa del depositario y la acción dolosa de un tercero.
CAPÍTULO VI
COHECHO.
El cohecho pasivo,
simple, consiste en aceptar promesa u ofrecimiento para realizar una función
que debe ser gratuita.
También ingreso, el recibir dinero u otra
dádiva, pero basta acordar la retribución.
En el cohecho
el funcionario se compromete a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus
funciones, que debió hacer gratuitamente.
Se tutela el normal
funcionamiento y el prestigio de la administración a través
de la corrección e integridad de sus empleados; se castiga la venalidad
del funcionario en sus acciones.
LA FIGURA BÁSICA DEL COHECHO PASIVO (art. 256).
ACCIÓN: recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una
promesa directa o indirecta.
Dos acciones, que hacen que el funcionario
haga o deje de hacer algo relativo a su función .
CONSUMACIÓN:
cuando se trate de recibir dinero u otra dádiva, el momento de la
recepción es el de la consumación.
Si ha mediado promesa,
el hecho se consuma al aceptarla.
La solución es la misma cuando
actúa una persona interpuesta. Aquí se requiere que el tercero
actúe con conocimiento y consentimiento del funcionario.
La retribución
por actos ya cumplidos no ingresa en la figura del cohecho (Soler).
Lo que se recibe es dinero o cualquier dádiva y lo que se acepta
es una promesa.
Dádiva es cualquier provecho, valor o utilidad
con o sin valor económico. El funcionario recibe la dádiva
o acepta la promesa y el cohechante le entrega u ofrece, para hacer o dejar
de hacer algo. este no hacer se refiere al hecho al cual el funcionario
se compromete y no al delito que se consuma por el acto positivo de recibir
o aceptar.
Lo que el funcionario toma a su cargo debe ser relativo
a sus funciones . Esta relación funcional cede en la venta de influencia
ya que esta acción no es de la competencia.
AUTOR: un funcionario
público.
El cohecho pasivo es un delito con codelincuencia necesaria,
mientras que el activo basta que uno solo ofrezca para la configuración.
Admite participación.
El funcionario debe tener competencia
para lo que se le pide si no incurre en el delito de estafa.
ASPECTO
SUBJETIVO: es doloso; el dolo requiere conciencia y voluntad de recibir
la dádiva como retribución ilícita por un acto del
cargo.
COHECHO PASIVO DE LOS JUECES (art. 257).
ACCIÓN:
es la misma prevista en el art. 256; lo específico está dado
por la condición del autor y por la naturaleza del hecho que es objeto
del trato corrupto.
AUTOR: sólo puede serlo un juez. No se incluyen
los árbitros y arbitradores amigables. El cohecho puede cometerse
por sí o por interpuesta persona.
El juez acepta promesa o dádiva
para dictar o demorar u omitir distar una resolución o fallo, en
asunto sometido a su competencia. Debe tratarse de una resolución
o fallo, se excluyen las medidas internas de superintendencia, se admite
el concurso con prevaricato. La resolución debe ser dictada en un
asunto sometido a la competencia del juez corrupto. Si la dádiva
es aceptada para hacer que otro juez obre de determinado modo, torna al
primer juez en persona interpuesta.
COHECHO ACTIVO (art. 258).
Para el cohechante la acción
consiste en dar u ofrecer dádivas a un funcionario o a un juez. Su
conducta se consuma con el ofrecer. Puede no existir paralelismo con el
cohecho pasivo.
Lo que se persigue es que el funcionario haga o deje
de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer su influencia; con
respecto al juez, para que dicte demore u omita dictar una resolución
o fallo en asunto referido a su competencia.
AUTOR: cualquiera; la dádiva
puede darse u ofecerse directa o indirectamente. Admite participación.
Es un delito doloso y la dádiva debe haber sido dada para que
el funcionario o el juez cumplan en su acto las conductas típicas.
LA ACEPTACIÓN Y OFRECIMIENTO DE DÁDIVAS
EN CONSIDERACIÓN AL OFICIO (art. 259).
Primer párrafo:
ACCIÓN: admitir dádivas que son presentadas al funcionario
en razón de su oficio. La dádiva no debe guardar relación
en la mente del que recibe con el hecho de hacer o dejar de hacer un acto
determinado propio de sus funciones ni con la influencia de éste.
Esa relación situará al acto en alguna de las figuras más
graves. Debe descartarse lo que puede ser justificado como una atención
personal.
CONSUMACIÓN : al admitir la dádiva.
SUJETO
ACTIVO: debe ser un funcionario en actividad y el hecho es doloso
Segundo
párrafo:
ACCIÓN: presentar u ofrecer una dádiva
a un funcionario público en consideración a su oficio.
CONSUMACIÓN: con presentar la dádiva, con independencia de
su aceptación.
SUJETO PASIVO: cualquiera, incluso un funcionario
público.
CAPÍTULO VII.
MALVERSACIÓN DE CAUDALES
PÚBLICOS.
Malversar es la acción consistente en dar a
los caudales y efectos que se administran una aplicación distinta
a aquélla a que estuvieran destinados.
DESTINO INDEBIDO DE FONDOS PÚBLICOS (art. 260).
ACCIÓN: dar una aplicación diferente de aquélla a que
están destinados a los caudales o a los efectos que administra el
funcionario público.
En el segundo párrafo la acción
es la misma, se agrega el daño o entorpecimiento del servicio al
que estuvieren destinados los fondos.
Primer párrafo :
CONSUMACIÓN:
con el empleo o inversión de los fondos.
Segundo párrafo:
CONSUMACIÓN: al causarse el daño o entorpecimiento del servicio
al que iban destinados esos fondos.
Presupuesto: es que haya asignación
de fondos, Según Soler, si no existe imputación específica,
falta el presupuesto de la malversación.
AUTOR: debe ser un funcionario
o empleado público y debe tener facultad dispositiva sobre los fondos.
El hecho es doloso, la forma culposa del art. 262 solo alcanza al funcionario
que por negligencia haya dado ocasión a que se cometa el peculado
del art. 261. Recae sobre el conocimiento de que los fondos tienen asignada
una imputación concreta.
EL PECULADO (art. 261, 1º párrafo).
ACCIÓN:
consiste en sustraer caudales o efectos cuya administración, percepción
o custodia le haya sido confiada al funcionario publico en razón
de su cargo.
la expresión sustraer, se le dio el significado
de apropiarse o disponer, identificándolo como un delito de apropiación
indebida.
CONSUMACIÓN: el delito se consuma al causarse el perjuicio,
es correcto el concepto de sustraer que dice que es poner los bienes fuera
de la custodia bajo los cuales las leyes lo colocan . Para la consumación
es preciso que ese vínculo haya sido quebrado.
Admite tentativa.
La relación funcional fue señalada como situación preexistente
al hecho delictuoso.
El título más amplio es la administración,
pues comprende la percepción y custodia, lo que no ocurre a la inversa.
Administrar supone disponer y destinar los bienes objeto material
del peculado.
Percepción: es la facultad de recibir bienes
para la administración; no es forzoso que se reciban en propiedad,
pero son para la administración pública.
Importa que el
funcionario tenga la función de guarda y vigilancia en el caso.
La administración, percepción o custodia debe haber sido confiada
al funcionario por razón de su cargo, no es confianza personal.
AUTOR: un funcionario público en relación funcional con los
bienes o que administrare bienes que se encuentren en algunas de las situaciones
del art. 263.
El delito del primer párrafo es doloso, recae sobre
el conocimiento de que se actúa como funcionario y que los bienes
que pertenecen a la administración pública le han sido confiados,
o alguno de los títulos que la norma indica y la voluntad de sustraer.
APROVECHAMIENTO POR FUNCIONARIO DE TRABAJOS O SERVICIOS
PÚBLICOS.
ACCIÓN: aprovechar en provecho propio trabajos
o servicios pagados `por la administración pública. No es
empleo de dinero, sino de trabajo.
Trabajo se refiere a la mano de obra
y servicios; se corresponde con la actividad que se cumple, siempre que
no esté determinado por la construcción de algo.
CONSUMACIÓN:
se consuma con el aprovechamiento. La ley sólo requiere que sean
pagados por la administración pública. Es posible la tentativa.
La característica está dada por quien paga, la administración
pública.
AUTOR: debe ser un funcionario público; puede
ser el provecho en favor propio o de terceros; éstos deben ser ajenos
a la administración. La participación es posible.
ASPECTO
SUBJETIVO: es un hecho doloso, debe abarcar el conocimiento de que los servicios
o trabajos son pagados por una administración pública y lleva
implícita la conciencia de que se obtiene un provecho.
LA FIGURA CULPOSA (art. 262).
El delito se consuma
cuando el tercero cumple la acción prevista y desde ese momento comienza
a correr el término de la prescripción.
Autor culposo
de peculado es el funcionario negligente, el tercero actúa dolosamente.
Debe haber relación funcional con los bienes que son objeto de la
sustracción.
La conducta del tercero es dolosa, la connivencia
con el autor elimina la culpa.
DEMORA EN EL PAGO Y NEGATIVA A ENTREGAR BIENES (art. 264).
ACCIÓN: demorar un pago ordinario o decretado por autoridad competente;
es sólo una demora en la figura del primer párrafo. No puede
pensar en provecho para el autor y poco probable el perjuicio para la administración
pública
CONSUMACIÓN: con la demora.
La demora debe
ser injustificada. La demora puede ser justificada por motivos distintos
de la falta de fondos. El autor debe tener fondos expeditos, que son los
disponibles y destinados a los pagos.
Objeto de la demora: los pagos
ordinarios o los decretados.
Son ordinarios por ser habituales.
AUTOR: el funcionario público que tiene a su cargo efectuar los pagos.
Si se requiere la intervención de más de uno, son autores
todos los que causen la demora.
Segundo párrafo del art. 264:
AUTOR: funcionario que ha sido puesto en la tenencias o disposición
material de los bienes o algunos de los títulos que indica la ley.
ACCIÓN: rehusar la entrega. No se requiere provecho, ni daño
para la administración.
Presupuesto de rehusar entregar, que
el funcionario haya sido requerido por la autoridad competente.
SUBJETIVISMO:
el hecho es doloso, que recae sobre el conocimiento de la obligación
de entregar y de la existencia del requerimiento válido.
CAPÍTULO VIII.
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS.
Bien jurídico:
tutela la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado expuesta a
través de su prescindencia e imparcialidad.
PREVISIÓN LEGAL (art. 265).
AUTOR: empleado
o funcionario público en los términos del art. 77.
La
actividad puede ser cumplida por persona interpuesta. Pero autor es el funcionario;
esa persona es punible por los principios de la participación.
Por el segundo párrafo del art. 265 se extienden los efectos a los
peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación,
partición o adjudicación hubieran intervenido, y a los tutores,
curadores, albaceas y síndicos respecto de los bienes pertenecientes
a pupilos, curados, testamentarios o concurso.
ACCIÓN: interesarse
en un contrato u operación en que el autor intervenga en razón
de su cargo. El verbo interesarse debe ser económico. La relación
funcional con el negocio resulta del texto; debe intervenir en razón
de su cargo.
CONSUMACIÓN: al interesarse, no admite tentativa.
el acto objeto de interés del funcionario ha de ser un acto propio
de la administración pública.
No hay requisito en cuanto
al tipo de contrato. El objeto específico debe ser motivo de su interés.
ASPECTO SUBJETIVO: es doloso; debe mediar un móvil económico.
El dolo no tiene porqué abarcar el perjuicio a la administración
pública. El móvil de lucro es posible sin perjuicio para nadie.
CAPÍTULO IX.
LAS EXACCIONES ILEGALES.
Exacción
significa derecho de exigir con aplicación a impuestos, prestaciones,
multas o deudas. La características peculiar radica en la exigencia
de lo que indebidamente se recibe.
LAS EXACCIONES (art. 266).
ACCIÓN: exigir,
hacer pagar o entregar indebidamente una contribución, un derecho
o una dádiva o en cobrar mayores derechos que los que corresponden.
El hecho puede ser cometido por cualquier medio, a excepción de los
que cualifican el delito
CONSUMACIÓN: se consuma al exigir.
OBJETO MATERIAL de la exacción, debe ser una contribución,
un derecho o una dádiva o mayores derechos de los que correspondan.
Es curiosa la inclusión de la dádiva en el art. 226 ya que
supone algo que se da graciosamente.
Un punto de vista sostiene que
la inclusión de la dádiva implica la creación de un
delito autónomo e independiente: el de concusión; se trata
de una concusión que no pasa por la etapa de convertir en derecho
propio o de tercero.
Exacción se refiere a algo que sólo
se puede adeudar al Estado, pero cuando lo exigido es una dádiva
el agente actúa desde un primer momento invocando su nombre y en
su beneficio, sin posibilidad luego de convertir en provecho propio lo obtenido
y no infringe el art. 268 sino el art. 266.
Esta hipótesis no
es una de las acciones del art. 268 sino un delito que encuadra únicamente
en el art. 266.
Lo indebido es la contribución o el derecho,
sea porque tal tributo no es exigible, sea porque no lo debe el interesado,
o debe menos de lo reclamado.
AUTOR: debe ser funcionario público
y admite que éste actúe por sí o por interpuesta
persona.
ASPECTO SUBJETIVO: el hecho es doloso; el funcionario ha de
actuar abusando de su cargo y requiere algo a lo que no tiene derecho. El
autor debe saber que reclama lo que no se le debe. Está excluida
la forma culposa.
MODALIDADES CUALIFICADAS (art. 267).
ACCIÓN:
hacer pagar o entregar una contribución , un derecho o una dádiva
o cobrar mayores derechos de los que correspondan, empleando intimidación
o invocando orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra
autorización legítima.
MEDIOS: la intimidación
tiene un carácter peculiar y es que el temor se logra mediante la
amenaza de sufrir perjuicio por obra de un acto de poder.
La exigencia
de legitimidad debe entenderse en el sentido de que la orden, el mandato,
etc., sean invocados como tales sin serlo.
En estas modalidades la víctima
obra obligada por el temor, pero quizás más por el acatamiento
a la autoridad.
CONCUSIÓN (art. 268).
ACCIÓN: la norma
da por cumplido el tipo de los artículos 266 y 267, es decir cobrar
indebidamente una contribución o dádiva o cobrar mayores derechos
de los que le corresponde; le agrega el art. 268, que utilice lo recibido
en provecho propio o de tercero.
La concusión alcanza a las exacciones
previstas en los artículos anteriores. Quedan excluidos los casos
en los que lo requerido es una dádiva, que constituyen una concusión
en sí mismos, puesto que el autor pidió por sí y no
existe posibilidad de convertir en derecho propio o de terceros.
CONSUMACIÓN:
el momento de disponer de lo obtenido o en el de no ingresarlo a las arcas
fiscales si hay término para ello.
AUTOR: el funcionario público
que realizó la exacción. Por un particular puede configurar
otro delito, pero no concusión.
ASPECTO SUBJETIVO: es un delito
doloso, bastando la conciencia y voluntad de convertir el objeto de la exacción
en provecho propio o de tercero. El dolo va acompañado por el ánimo
de lucro.
CAPÍTULO IX bis.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS. UTILIZACIÓN DE INFORMACIONES OFICIALES
RESERVADAS CON FINES DE LUCRO. (art. 268) (1).
AUTOR: el único
sujeto activo posible es el funcionario público.
Presupuesto
es el informe o dato de carácter reservado del que se ha enterado
en razón del cargo. Debe haber relación funcional del autor
con su conocimiento; quien obtiene la información por otra vía
no satisface la exigencia legal.
La ley tiene por autor al funcionario,
aunque la acción material se realice por otro sujeto.
ACCIÓN:
utilizar informaciones o datos de carácter reservado de los que se
haya tomado conocimiento en razón del cargo. Son por lo general acciones
que independizadas del conocimiento funcional son aparentemente lícitas.
No se trata de haber recibido una contraprestación por la noticia,
sino de haberla usado para lograr un beneficio. No es forzosa la revelación
ni siquiera en el caso de ser utilizado en beneficio de un tercero.
CONSUMACIÓN: al utilizar el dato o informe con fines de lucro. Es
posible la tentativa.
OBJETO MATERIAL: debe ser un dato o un informe
de carácter reservado, es decir aquéllos cuya comunicación
a personas ajenas al ámbito funcional está prohibida.
ASPECTO SUBJETIVO: es doloso; el dolo debe ser acompañado con el
fin de lucro. Cualquier otro fin no cae en la figura.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (art. 268) (2)
El problema
mas serio es el de presunción de ilicitud del incremento del patrimonio,
que tiende a demostrar la licitud y está a cargo del sospechado.
El cambio de fortuna no aclarado por un funcionario, puede constituir un
mal ejemplo para la república, porque la gente sospecha de esa coincidencia
entre el incremento y la duración de la función, por lo que
no parece exacto hablar de presunción.
Frente a un enriquecimiento
efectivo, no presunto, quien ha de explicarlos, para liberarse de la evidencia
derivada de esa prueba real, es el sospechado.
ACCIÓN: la ley
castiga el hecho de enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar
ese enriquecimiento sea una condición de punibilidad; el enriquecimiento
puede ser formulado al funcionario, luego de haber cesado como tal
CONSUMACIÓN:
con el enriquecimiento. No resulta punible la tentativa.
Enriquecimiento:
puede ser una disminución del pasivo o un aumento del activo durante
el desempeño de la función. Ha de ser apreciable, pero ¿cómo
se mide el carácter de apreciable?
Fontán Balestra propone
el análisis de la proporción, de relacionar el volumen del
enriquecimiento con entradas y bienes del funcionario, de modo que el aumento
pueda ser considerado normal o no.
El funcionario debe ser debidamente
requerido, para revelar la procedencia del enriquecimiento.
Puede ser
requerido el funcionario, sino de persona interpuesta para disimularlo (testaferro).
Prueba: la prueba puede ser de cualquier naturaleza. Esa prueba, que evidencia
un incremento extraño a la función, se mantendrá secreta
y no podrá ser usada en su contra; el secreto se mantiene a pedido
del interesado.
SUJETO ACTIVO: el funcionario puede ser solamente sujeto
activo, mientras dure su cargo; el requerimiento puede ser posterior a la
función, la prescripción se suspende mientras alguno de los
que han participado se encuentre en un cargo público.
CAPÍTULO X.
PREVARICATO.
Prevaricar significa
caminar torcido.
Bien jurídico: se trata de hechos contrario
a la administración pública y a la de justicia; se lesionan
intereses particulares pero el daño que experimenta la administración
pública prevalece.
PREVARICATO DE LOS JUECES Y PERSONAS EQUIPARADAS (art.
269).
ACCIÓN: consiste en dictar resoluciones contrarias a la
ley expresa, invocadas por las partes o por el mismo juez, o en citar, para
fundar una resolución, hechos o resoluciones falsas.
En el primer
caso se trata de prevaricato de derecho, en el segundo, de prevaricato de
hecho.
La invocación debe ser hecha en una resolución,
quedan excluidas las decisiones tomadas en superintendencia.
La resolución
debe ser contraria a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo
juez, esto es el prevaricato de derecho.
El prevaricato de hecho se
da cuando se cita hechos o resoluciones falsas y deben haber sido
invocados para fundar la sentencia.
CONSUMACIÓN: en el momento
de dictarse la resolución; no es posible la tentativa.
ASPECTO
SUBJETIVO: es doloso, está constituido por el conocimiento que tiene
el juez de los hechos sometidos a su decisión, sino por sus conocimientos,
y la voluntad de obrar en contra de ellos.
Los conocimientos requeridos
pueden situarlo al margen del prevaricato. ¿Puede un juez lego cometer
prevaricato?. La doctrina en estos supuestos acepta el prevaricato de hecho;
esta forma de prevaricato está dada por la contrariedad de la resolución
con la ley por lo que no se admite el error porque el conocimiento pertenece
al tipo.
Entre el error o la negligencia y el dolo, hay ciertos matices.
El primero de esos es la interpretación que el juez debe hacer de
la ley para aplicarla.
En el prevaricato de hecho el juez invoca hechos
falsos, y las resoluciones falsas a las que hace referencia la ley han de
tener vinculación con la causa y con lo que en ella se decida.
ARTÍCULO 269, segundo párrafo:
Prevé
el caso de que la sentencia prevaricante sea condenatoria en causa criminal;
causa criminal es entendida en un sentido amplio, y debe ser condenatoria.
Lo absolutorio entra en el primer párrafo del art. 269
ARTÍCULO 269, tercer párrafo:
Se aplica
lo dispuesto en el primer párrafo. Declara aplicable, a los árbitros
y arbitradores amigables componedores.
PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL (art. 270).
ACCIÓN:
decretar prisión preventiva por delitos en virtud del cual no procede
o prolongar la prisión preventiva que es procedente, por más
tiempo del previsto.
El primer caso no basta con la decisión
que contiene el pronunciamiento, sino ,que tenga lugar la efectiva detención.
En el segundo, el cómputo de la prisión preventiva excede
el máximo de la escala determinada para el delito que motiva el proceso.
CONSUMACIÓN: al hacerse efectiva la detención o en el momento
en que el término de la prisión preventiva sobrepasa el máximo
de la escala penal para el delito.
ASPECTO SUBJETIVO: parte lo considera
doloso; Soler sostiene que la norma se refiere al obrar negligente de un
juez. Si la disposición fuera dolosa debería estar sancionado
con una escala penal mayor que la prevista para el prevaricato simple y
menor para los casos de condena en causa criminal, puesto que declarar una
prisión preventiva ilegal es más grave que el prevaricato
simple, pero menos grave que la condena en juicio penal.
Dicho así,
Fontán Balestra considera la tesis de Soler: que en el art. 277 los
actos de negligencia del juez que hacen posible una prisión preventiva
ilegal o la prolongación de la misma indebidamente.
AUTOR: sólo
un juez competente en lo penal o correccional.
EL PREVARICATO DE LOS AUXILIARES DE LA JUSTICIA (art.
271)
ACCIÓN: defender o representar partes contrarias en el mismo
juicio o en perjudicar la causa que se ha confiado al abogado o mandatario
judicial.
La defensa o representación debe tener en el juicio.
En caso de que al momento de hacerse la segunda presentación, los
intereses de las partes puedan haber dejado de ser encontrados, en tal caso
no hay prevaricato.
Perjudicar la causa, puede ser de acuerdo con la
otra parte, ocultación de notificaciones, etc.
CONSUMACIÓN:
al momento de causarse el perjuicio.
Para que los actos de prevaricato
adquieran significado es preciso la exigencia de obrar deliberadamente,
que es algo más que el dolo, ya que no sólo implica en conocimiento
de la situación, sino la voluntad de aceptar el perjuicio que se
causa.
SUJETOS ACTIVOS: los abogados y mandatarios judiciales. Puede
tener lugar por sí o por interpuesta persona; éste si obra
con dolo es cómplice necesario.
ARTÍCULO 272.
Por este artículo se extiende
el número de personas que pueden ser autores a los fiscales, asesores
y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.
CAPÍTULO XI.
DENEGACIÓN Y RETARDO DE
JUSTICIA (art. 273).
Bien jurídico: la acción protectora
del Poder Judicial de los derechos individuales y colectivos.
DENEGACIÓN (art. 273, 1º párrafo).
AUTOR: debe ser un juez, no se incluyen a los árbitros y arbitradores
amigables componedores.
ACCIÓN: negarse de juzgar y esa negativa
ha de pretextar oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. La acción
consiste en negarse a juzgar, es necesario que exista determinado pretexto.
CONSUMACIÓN: con la simple negativa, queda cumplido el verbo que
constituye el núcleo del tipo.
ASPECTO SUBJETIVO: es un delito
doloso. La obligación del juez cuando se invoca su oficio es absoluta
e irrevocable. De manera de que al juez nunca puede faltarle un fundamento
para su fallo, aún cuando haya silencio de las leyes, y la denegación
es un hecho indisculpable.
RETARDO DE JUSTICIA (art. 273, 2º párrafo).
AUTOR: sólo un juez.
ACCIÓN: consiste en retardar la administración
de justicia.
Presupuesto: que estén vencidos los términos
que las leyes acuerdan a los jueces para decidir y que las partes o una
de ellas haya requerido al juez para que resuelva.
Es preciso para que
se dé el delito la concurrencia de ambas.
CONSUMACIÓN:
cuando el juez incurre en retardo después de vencidos los plazos
establecidos y haber sido requerido por las partes.
ASPECTO SUBJETIVO:
es doloso y el retardo debe haber sido malicioso.
INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PERSECUCIÓN Y REPRESIÓN
DE DELINCUENTES (art. 274).
ACCIÓN: es un delito de omisión,
consiste en no promover la persecución y represión de los
delincuentes, cuando se impone la obligación.
CONSUMACIÓN:
con la omisión.
SUJETO ACTIVO: puede ser el funcionario público
cuyo deber específico comprenda la persecución y represión
de los delincuentes; funcionarios de este tipo son los judiciales, policiales
y administrativos.
ASPECTO SUBJETIVO: el hecho es doloso, se llena con
el conocimiento de la obligación de obrar que resulta del cargo y
de la voluntad de abstenerse. Si la omisión es por motivos insalvables
no es punible.
CAPÍTULO XII.
FALSO TESTIMONIO.
Bien jurídico:
los intereses que son motivo del pleito, el normal funcionamiento de la
actividad judicial
PREVISIÓN LEGAL (art. 275).
ACCIÓN:
afirmar una falsedad o negar o callar la verdad; el cualificante está
dado porque el hecho sea un perjuicio del inculpado.
SUJETO ACTIVO:
pueden ser el testigo, el perito o el intérprete.
Testigo es
la persona llamada a declarar según su experiencia, acerca de la
existencia y naturaleza de un hecho. La declaración debe ser prestada
en una causa ajena, no están comprendidos el denunciante, el damnificado
u otra parte interesada.
Para ser testigo se debe ser capaz y no estar
dentro de las inhabilitaciones del código procesal.
Peritos:
poseen conocimientos especiales. Intérpretes son quienes traducen
los dichos vertidos en otro idioma. La ley los coloca en pie de igualdad
a los testigos.
El testigo depone sobre hechos o circunstancias que
han sido percibidas por sus sentidos. Para cada cual, lo cierto es lo percibido,
así sólo puede llegarse a la noción exacta de falsedad
a través del elemento subjetivo.
El testigo debe decir la verdad
y nada más que la verdad.
Tres son los modos de cometer falso
testimonio:
a) Afirmar una falsedad, b) negar la verdad y c) callar
la verdad.
La primera es la más típica y requiere un acto
positivo.
En el segundo caso, quien niega, también ejecuta un
acto positivo.
En tercer lugar, el acto de callar significa un acto
negativo.
Lo más frecuente será que el testigo diga que
ignora lo que se le pregunta,es que dichos no se vincula con los dichos
que deben ser objeto de testimonio, de modo que no niega ni afirma.
El contenido de la declaración debe corresponder a hechos que pueden
tener influjo sobre el modo de ser resuelta la litis. Es un delito de peligro;
a posteriori podrá apreciarse si hubo o no perjuicio. No toda falsedad
es falso testimonio sino solo lo que se vincula con la actitud mental del
juez al momento de decidir.
La validez de la declaración incide
para apreciar la existencia de falso testimonio. La opinión que requiere
la validez de la deposición válida exige requisitos:
A) que sea completa, B) que sea ante juez competente y C) que sea realizada
con las formas requeridas.
CONSUMACIÓN ; en el momento de quedar
concluida la declaración o de presentarse el peritaje o informe.
La retractación carece de significado; el delito se perfecciona al
momento de quedar concluida la declaración o presentado el peritaje
o informe.
El juramento o promesa de decir la verdad no está
expresamente exigido, aunque algunos sostienen que la falta determina la
nulidad de ésta y excluye el delito de falso testimonio.
La declaración,
informe, interpretación o traducción debe ser hecha ante la
autoridad competente, que es aquella facultada para recibir declaraciones.
MODALIDADES AGRAVADAS(art. 275, 2º párrafo).
ACCIÓN: es idéntica a la del primer párrafo. La falsedad
debe tener lugar en una causa criminal. Causa criminal es cualquiera que
persiga la aplicación de una pena prevista en el código.
Lo que importa es que la falsedad suponga perjuicio para el inculpado y
subjetivamente que el autor lo sepa.
ARTÍCULO 276.
La materialidad del delito es
la misma, la diferencia está en que la declaración se obtiene
mediante cohecho. El testigo recibe una dádiva para producir la falsedad.
CONSUMACIÓN: con la declaración falsa. Hay tentativa, cuando
se soborna y la declaración no tiene lugar.
Quedan fuera otra
formas de instigación que aquella que se comete mediante un soborno.
ASPECTO SUBJETIVO: es doloso. Queda descartado el culposo. Se comete falso
testimonio cuando el sujeto sabe que lo que dice es falso y oculta algo
que sabe. Tampoco delinque quien dice la verdad creyendo que miente.
El caso del falso testimonio obtenido por cohecho, en saber y tener la voluntad
de declarar falsamente y de que se lo hace por haber recibido una dádiva.
La coacción y el error excluyen el dolo y eliminan el delito.
CAPÍTULO XIII.
ENCUBRIMIENTO.
Presupuesto
común es la comisión de un hecho anterior del que no se participa.
FAVORECIMIENTO PERSONAL (art. 277).
Tanto éste
como el art. 278 inc. 2, reciben el nombre de favorecimiento por tener la
característica común de beneficiar a otro. Se diferencia en
que éste es un favorecimiento personal, porque la acción recae
sobre la persona misma y el segundo el favorecimiento real porque recae
sobre las cosas, para asegurar el producto o provecho del delito.
La
objetividad de esta figura consiste en ayudar a alguien a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustrarse de la acción de ésta.
ACCIÓN:
es ayudar . Anteriormente se daban supuestos de encubrimiento, ahora
la ley usa una fórmula genérica: la ayuda adquiere tipicidad
por tener como fin eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse
a la acción de ésta.
Ayuda: es un hecho positivo, el favorecimiento
puramente negativo no es punible.
Las investigaciones pueden estar dirigidas
en cualquier destino, debe ayudarse a alguien a eludirse esas investigaciones.
Ayudar o sustraerse de la acción supone eludir la detención
(ocultamiento, fuga, etc.)
Autoridad es la judicial o lo que actúa
en su representación.
ASPECTO SUBJETIVO: es un delito doloso.
Abarca el conocimiento de que el favorecido es persona sindicada como autora
o partícipe de un delito o que el encubridor sabe que lo es y que
se está ayudando a eludir la investigación o a sustraerse
de la acción.
EL FAVORECIMIENTO REAL (art. 277, inc. 2º).
El
hecho se define con los verbos procurar o ayudar a procurar. El segundo
requisito debe entenderse como conocimiento de que con lo que se hace se
tiende a dificultar o entorpecer la acción de la justicia.
CONSUMACIÓN:
con la actividad tendiente a la desaparición , ocultación
o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o
a asegurar el provecho del mismo. El acto mantiene las características
del favorecimiento, en cuanto se beneficia otro.
Primer supuesto: hacer
desaparecer, ocultar o alterar los rastros, pruebas o instrumentos del delito.
Hacer desaparecer es suprimirlos; ocultarlos es esconder; alterar es cambiar
la esencia o aspecto exterior de las cosas.
Se trata de elementos de
prueba que la acción del favorecedor persigue impedir que sean utilizados.
Segundo presupuesto: al que procura ayudar a asegurar el producto o el provecho
del delito. Comprende todo tipo de provecho.
OMISIÓN DE DENUNCIA ( art. 277, última parte,
inc.1º).
ACCIÓN: consiste en no denunciar , cuando con ello
se viola el deber jurídico de hacerlo. Tal deber requiere una disposición
expresa , la demora no puede decirse que sea omisión , siempre que
no sea injustificable.
CONSUMACIÓN: con la simple omisión.
AUTOR : debe ser una persona obligada a denunciar. Están obligados
a denunciar por ejemplo los empleados y funcionarios públicos con
respecto a los delitos perseguibles de oficio de que han tenido conocimiento
en el ejercicio de sus funciones.
ASPECTO SUBJETIVO: la omisión
es un obrar doloso y abarca el conocimiento y voluntad de que se entorpece
la actividad de la justicia.
RECEPTACIÓN (art. 277, inc. 3º y art. 278).
ACCIONES: son adquirir, recibir u ocultar o intervenir en la adquisición,
recepción u ocultación.
Adquirir es obtener, conseguir.
Se comprenden todos los supuestos de adquisición. Recibir abarca
las convenciones no traslativas de dominio. Ocultar equivale a esconder.
En el caso de la ocultación y recepción el hecho se prolonga
en el tiempo. En el caso de adquirir la acción se consuma con el
traslado de la cosa, dinero o bienes.
OBJETOS: pueden ser dinero, cosas
o efectos, no debe pensarse que con ello se rompe el principio de limitación
del encubrimiento en cuanto al objeto; lo importante es que el autor sepa
que las cosas provienen de un delito y el fin de lucro es un elemento para
formar criterio.
ASPECTO SUBJETIVO: es un tipo doloso, se excluye la
forma culposa. Se requiere dolo directo que abarca la certeza acerca de
la procedencia delictuosa de la cosa adquirida. No se admite dolo eventual.
Se caracteriza la recepción por el fin de lucro, expresamente señalado
en la ley. Se trata de un elemento subjetivo que tipifica la acción
y lo acompaña en el momento del hecho.
AGRAVACIÓN POR HABITUALIDAD (art. 278, último
párrafo).
Eleva la pena de quien hiciere de la receptación
una actividad habitual. La gravedad radica en que los delincuentes saben
que pueden contar, aún sin promesa anterior con la cooperación
de esta clase de individuos.
RECEPTACIÓN DE COSAS DE PROCEDENCIA
SOSPECHOSA (art. 278).
ACCIÓN: son algunas de las características
el encubrimiento, adquirir, recibir u ocultar cosas o bienes.
La figura
es dolosa, se pena la recepción con dolo condicionado. La presunción
de ilegitimidad del origen de las cosas o las dudas sobre su origen legítimo.
La norma castiga a quien debía sospechar provenientes de un delito
las cosas que recibía.
La disposición requiere fin de
lucro.
AGRAVANTE: hacer de esto una actividad habitual.
EXENCIÓN DE PENA (art. 279).
La exención
se aplica a los supuestos de favorecimineto sea real o personal; queda fuera
la receptación y lo referido a cosas de procedencia sospechosa.
Alcanza a determinados parientes, a los amigos íntimos, y a aquéllos
a quienes se debe especial gratitud. Están incluidos los concubinos.
Se debe especial gratitud a quien hizo favores o aportó beneficios
de importancia.
No se incluye al que hubiera ayudado a asegurar el producto
o el provecho del delito ni al que obró por precio.
CAPÍTULO XIV.
EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO
DE PENA.
DELITO DE EVASIÓN (art. 280).
ACCIÓN: es
evadirse, lo que es tanto fugarse como escaparse; no se especifica el momento
de efectuarse la fuga. el presupuesto es que el actor se halle legalmente
detenido.
CONSUMACIÓN: al momento de lograr el sujeto su libertad,
cuando se lo ha sustraído de la esfera de custodia en la que se encontraba.
es posible la tentativa.
La evasión puede ejecutarse por medio
de violencia en las personas o fuerza en las cosas. Violencia puede ser
física o moral, incluso tácita.
La fuerza en las cosas
es característica de este delito y recae sobre todo aquello que constituye
un obstáculo físico a la libertad.
La fuerza y violencia
son elementos del delito. Sin los otros medios carece de tipicidad.
La ley no prevé como agravantes los resultados del daño para
las personas que pueda causar el empleo de la violencia.
SUJETO ACTIVO:
cualquiera que esté legalmente detenido; no se requiere que sean
condenados, ni siquiera culpables.
La detención, para ser legal
debe estar impuesta en virtud de una norma del poder público.
ASPECTO SUBJETIVO: es un delito doloso. No es imaginable la evasión
culposa.
FAVORECIMIENTO DE LA EVASIÓN (art. 281).
SUJETOS:
puede ser cualquiera. La figura negligente sólo puede ser cometida
por el funcionario público.
ACCIÓN: favorecer la evasión
de alguna persona detenida.. Basta que el favorecedor haya aportado algo
que hizo posible la evasión.
La evasión que se favorece
es la que tiene lugar por cualquier medio y no sólo valiéndose
de fuerza o violencia.
El favorecedor puede realizar la acción
por cualquier medio.
CONSUMACIÓN: con la evasión, en el
momento que se sustrae de la esfera de custodia en la que se encontraba.
Es posible la tentativa.
QUEBRANTAMIENTO DE LA INHABILITACIÓN (art. 281).
SUJETO ACTIVO: una persona a la que se le ha impuesto judicialmente una
inhabilitación, en la misma medida que la evasión requiera
como sujeto activo a alguien legalmente privado de su libertad.
Debe
tratarse de una inhabilitación impuesta.
ACCIÓN: quebrantar
una inhabilitación; consiste en realizar actividades vedadas por
la pena.
CONSUMACIÓN: al producirse la transgresión.
ASPECTO SUBJETIVO: el hecho es doloso. El conocimiento de la inhabilitación
es esencial para la existencia de culpabilidad.